Теория права и государства - наука?

1.

Теория права и государства –
наука?
На сегодня раздел философии права, включающий в себя:
1. правовую онтологию (обоснование того, что есть право как явление)
2. правовую гносеологию (теория правового знания)
3. правовую аксиологию (обоснование ценностной природы права)
В российском праве до сих пор советское наследие, в качестве теории права и
государства изучается то, что на Западе именуют «юридической догматикой» знанием о действующем праве.

2.

В чем противоречие?
• Для того, чтобы наука могла именоваться «теорией права и
государства» она должна изучать что-то, имеющее характер
всеобщего, оторванного от конкретного государства и права.
• Лучше всего на эту роль подходит философия права, которая
занимается изучением сущности права и его соотношения со
свободой и справедливостью.
• В центре западной внимания философии права долгое время
находилось «вечное» противоречие между естественноправовыми подходами и позитивизмом (возможно ли
«идеальное» право, независимое от действующего здесь и
сегодня, и как оно соотносится (должно соотноситься) с
действующим правом?)
• В России до недавнего времени философия права считалась
частью теории права, а теория права была лишь отражением
действующего позитивного права.

3.

Выход?
• 1. Никакая общая теория права не может существовать
оторванно ни от «правового сущего» (позитивного права), ни от
правового должного (идеального права, правовых идеалов)
• 2. Научное знание должно быть рациональным (рациональное
– это логически обоснованное, теоретически осознанное,
систематизированное универсальное знание предмета, нечто в
масштабе разграничивания» - Хайдеггер). В основании
рационального знания лежит целесообразность, некий закон,
порядок; оно сопсобно быть верьально передано другому.
• 3. Теория права – рациональное знание о соотношении
правовых идеалов с позитивной правовой реальностью в
определенным обществе.

4.

Что такое право вообще?
• Не зависящая от общества, дарованная кем-то
или чем-то объективная реальность?
• Установление государства или суверена
(тирана, властителя, брахмана, и т.д.?)
• Моральная ценность?
• Природное свойство человека?
• Результат специфического типа
коммуникации?
• Что-то еще?

5.

Где искать право?
• В позитивном законе?
• В норме морали?
• На небесах?
• В справедливости?
• В суде?

6.

Право и представления о нем
различаются в зависимости от
цивилизационного типа общества
• Есть западные цивилизации – основанные на общей
РАЦИОНАЛИСТИЧЕСКОЙ духовной культуре (и протестантской и
католической религиях), в основе лежит примат
индивидуализма как основной ценности. Право, понимаемое
не только как закон, а гораздо шире – как совокупность
естественных прав и свобод) – царь всего; с помощью него
индивид может отстоять свое право на собственность и
защитить его.
• Восточные цивилизации: индивидуализм не имеет ни
духовной, ни экономической ни иной почвы для развития.
Человек –лишь часть коллектива, не хозяин жизни, а наемный
работник. На первом месте – религиозная мораль
коллективистского типа. Право – не основной, а
вспомогательный регулятор, средство крайней необходимости,
к которому «правильный человек» не прибегнет, если есть
традиций, мораль или ритуал.

7.

Понятие типа правопонимания
• определенный образ права,
характеризуемый совокупностью наиболее
общих теоретических признаков права и
наиболее общих признаков практического
(ценностного) к нему отношения.

8.

Два критерия (подструктуры)
правопонимания
• Теоретическое правопонимание:
теоретические подходы к пониманию права
(концепции, модели, типы)
• Практическое правопонимание: отражается в
общественном сознании в виде наиболее
общих признаков, характеризующих
отношение общества к праву (идеальному и
действующему), правовидение,
правосознание, правочувствование.

9.

Типы научной рациональности и их
влияние на правопонимание
• Классический тип (объекты внешнего мира
стабильны и познаваемы): естественно-правовой,
позитивистский, социологический подходы
• Постнеклассический тип научной рациональности
(любая ценность, в том числе и право, выводится
исключительно из эмпирики, поэтому
представления о праве не неизменны, но
познаваемы лишь в развитии, без суждений об их
псевдоидеальном варианте). Истины нет. Истина
складывается, меняется через постоянный
коммуникативный обмен.

10.

Естественно-правовые концепции
• «Это неправильно, ведь это неестественно»
• Аборты?
• Однополые браки?
• Клонирование?
• Эвтаназия?
Все эти вопросы способствовали возрождению
естественного права в 20 веке, после создания
ООН и разработки ряда концепций, имеющих
отчетливый естественно-правовой характер;

11.

Основные тезисы
• Право ВСЕГДА вытекает из морали, из
понимания добра и зла.
• Никакое право невозможно без ценностного
осмысления его содержания (а это, по сути, и
есть моральная оценка)
• Правовая оценка – не оценка сущего, а оценка
должного.
• Есть естественное право (дарованное нам кемто или чем-то), а есть позитивное право.
Первое – цель.

12.

Античное понимание естественного
права
• 6 век до н.э. Древняя Греция – родина первых
естественно-правовых концепций
(классическая естественно-правовая доктрина
или первая редакция естественного права)
• Цицерон обобщает высказывания стоиков,
предлагая три основных характеристики
естественного права, отличающие его от
позитивного:
• 1. универсальность
• 2. неизменность
• 3. «вечный» характер.

13.

Платон и Аристотель
• «абсолютные» ценности. Не зависящие от человека.
• Абсолютная справедливость –универсальная ценность,
подтверждающая или отменяющая человеческую
справедливость.
• По Платону источник, причина любой ценности вне нас
(трансцедентна), по Аристотелю – в человеческой природе).
• Смысл один – ценность абсолютна, неизменна.
• Аристотель: люди – социальные животные. Для жизни им
нужна семья и коллектив. Но они также и политические
животные. Поэтому им нужен полис как естественная среда
бытия. Таким образом, справедливость – категория,
абсолютная, представления о которой дифференцируются в
зависимости от ситуации. Справедливость политическая
(существующая только в полисе) бывает уравнивающей и
распределяющей.

14.

2-ая редакция естественного права
• Средние века: естественное право –
продукт божественной воли. Оно
неизменно и недостижимо.
• Августин Блаженный и Фома Аквинский.
Единство во взглядах на происхождение
права (от Бога, результат его воли), разный
подход к действию права и использованию
его людьми.

15.

Фома Аквинский
Естественное право – часть единого рационального божьего плана по
становлению и развитию мира.
Человеческое право, формируемое в результате «полученного»
естественного, должно быть направлено на общее благо. (Бог создает и
защищает Вселенную, человек создает и защищает общее благочеловеческое право)
Естественное право управляет нами, обязательно для нас, мы знаем и
понимаем его с самого рождения, просто потому, что мы – творения Бога.
Оно направляет нас и предоставляет нам руководящие принципы,
происхождение которых мы можем даже не осознавать.
В основе идей Аквината очень простая мысль: надо творить добро и избегать
зла. Просто этим объективным моральным истинам придается теологическая
окраска. Интуитивно мы знаем, что такое хорошо: жизнь, образование,
развитие и процветание, общество и разумное повиновение.
В учениях Аквината ярко проявляется отличие естественно-правовых
концепций от других: менее важно, ПРАВИЛЬНО ли ты поступаешь сточки
зрения закона, гораздо важнее, чтобы твой поступок соответствовал
представлению о хорошем. И наоборот, если ты поступил внешне правильно,
но намерения были изначально плохими, то и поступок плохой.

16.

Виды законов по Аквинату
• 1. Lex aeterna Вечный закон (известен лишь Богу, часть его
плана по созданию и развитию Вселенной). Этот закон
необходим людям, так как задает общее направление их
существования.
• 2. Lex naturalis Естественный закон (реализация вечного закона
в сознании рациональных существ. Заставляет из искать
причину своих поступков.)
• 3. Lex divine Божественный закон (данное Богом человечеству
позитивное право)
• 4. Lex humana Человеческое позитивное право – создано для
обеспечения общего блага. Обязательно, потому, что все иные
виды законов не могут разрешить возникающие ежедневно
проблемы. Люди эгоистичны, поэтому принуждение в каждом
моменте необходимо дабы обуздать их страсти.

17.

Резюме
• Базис естественного права -причина
• Для Аквината закон, который создан вопреки
естественному праву и не для реализации общего
блага, лишается своей моральной поддержки.
• Он называл такое явление «коррупцией права».
• Люди, в отличие от животных, способны понять
план Бога по развитию Вселенной и действовать в
его рамках, а также во имя общего блага.
• Если закон соответствует процедурным
характеристикам правовой системы, но по своей
сути неверен (опровергает естественное право), то
этот закон не может считаться правовым.

18.

3-яя редакция естественного права
• Является продуктом революционных
движения (буржуазные революции в Англии,
Франции и США)
• «Предпозитивизм» по своейсути.
• Гуго Гроций: даже если Бога нет, от этого
содержание естественного права не
изменится». И наоборот: даже Бог не может
сделать так, что дважды два не дало четырех».
• Томас Гоббс, Жаж Жак Руссо, Шарль Монтескье

19.

Томас Гоббс, «Левиафан». Война
всех против всех.
Знаменитый тезис: жизнь бедна, отвратительна и коротка»
Первый вводит в обиход понятие «социального контракта».
До него состояние «войны всех против всех»
После него, при наличии сильного лидера – состояние порядка.
Состояние естественной свободы: во имя 1. обладания мат-ыми ценностями, которых
ограниченное количество 2. недоверия друг к другу 3. желания прославиться
людистремятся уничтожать друг друга. Никто не может чувствовать себя в безопасности.
Морали не существует. Люди живут в постоянном страхе.
Пока состояние войны всех против всех существует (до социального контракта) все имеют
право на убийство друг друга.
Поэтому естественное право исходит исключительно из природы самого человека и его
желания прекратить бесконечную войну путем заключение социального соглашения о
передачи части прав суверену, подчинение которому объявляется неограниченным и ничем и
никем не опротестовываемым.
Три основных закона природы:
1. мир
2. добровольное самоограничение всех в определенных правах (напр., забирать или
ограничивать чужую жизнь) во имя общего блага. Эти самоограничение - база морального
долга.
3. Обязательное создание суверенного института публичной власти, которому будет дано
НЕОГРАНИЧЕННОЕ право поощрять и наказывать.

20.

• Гоббс не сомневался, что основа человеческой
природы – желание нарушать контракты, обходить
их.
• Т.е. Человека нужно поощрять за соблюдение
контракта и наказывать за его нарушение
• Для этого и нужен суверен, наделенный
неограниченным правом карать и поощрять.
• Таким образом, позитивное право вытекает из
морали, а мораль напрямую возникает из
Естественного Права, которое, в свою очередь ,
формировано путем «заключение» социального
контракта.

21.

Джон Локк
До появления суверена – рай
Необходимость суверенной власти: в связи с тем, что до этого собственность не защищалась,
а именно собственность является фундаментом человеческой свободы.
Социальный контракт – основа публичной власти. В основе социального контракта два
постулата:
1. если созданное правительство несправедливо или авторитарно, люди должны иметь право
противостоять тирании и свергнуть правительство. «у тирана нет и не может быть власти».
2. НЕОТЧУЖДАЕМОЕ основное право людей иметь собственность. «Бог создал Землю и
владеет ею. Нам она дана, чтобы мы могли ей наслаждаться. Также и любой субъект, что-то
создавший, наделяется неотъемлемым правом владения созданным им объектом».
Постулата Локка оказали огромное влияние на формирование первым американских
нормативно-правовых актов.
Разница между учениями Локка и Гоббса: у первого естественное право вытекает из
естественных прав, у второго – наоборот социальный контракт – средство, позволяющее в
равной мере обеспечивать общее благо и наслаждаться собственными правами.

22.

4-ая редакция естественного права
(возрождение концепции в 20 веке)
Причины возрождения:
1. две мировые войны, как следствие, создание ООН, ее Устава и основных деклараций и
конвенций.
2. Естественное право становится «высшим правом», ориентиром для любого позитивного
права.
Нюрнбергский процесс сформировал тезис, что существуют преступления против
человечества в целом., и не имеет значения, что они могут соответствовать национальному
праву (универсальность естественного права в новой редакции). Судьи не делали прямых
отсылок к естественно-правовой концепции, но фактически сформировали презумпцию, что
право - это не только «правомерность».
Новая неокантианская концепция естественного права (в редакции Рудольфа Штаммлера и
позже Густава Радбурха). Естественное право в его последней редакции – явление с
изменяемым и развивающимся содержанием, не зависящим от конкретного государства, но
зависящим напрямую от развития человека и его индивидуальных свобод. В центре
концепции индивид с его полной свободой саморазвития и защиты собственных прав.
Единственное основание наличия у человека прав – его принадлежность к человеческому
роду
Работы Джона Финниса, Леона Фуллера и упоминания Хартом «необходимости
минимального наличия естественного права в любом позитивном праве».
В большинстве юрисдикций минимальный набор естественных прав получает документарное
закрепление (Американский Билль о правах и интерпретации прав Верховным Судом США,
Конституции основных западноевропейских государств)

23.

Позитивизм: классический и
современный варианты.
• Доминирующая концепция правопонимания
для практикующего юриста.
• Аналитический взгляд на право
• Отрицает необходимость естественного права
как некоего набора правовых данностей
природного или божественного типа
• Для позитивистов у права одна причина – воля
коллективного аналитического разума,
выраженное в документарной форме.

24.

Основные постулаты.
1. Валидность (право на существование) нормы зависит не от ее содержания, а от ее источника.
2. Отрицает подход, что право существует вне и помимо действий человека (проще –публичной
коллективной воли)
3. Нет необходимости соотносить право и мораль, как и в обязательном порядке искать в праве
исторический или социологический контекст.
4. Основной постулат: есть ЧЕТКОЕ различие между тем, как ДОЛЖНО БЫТЬ (мораль) и тем, ЧТО ЕСТЬ
(право).
5. Правовая система – это всегда закрытая, четко построенная логическая система, в которой верным
является решение, логическим образом вытекающее из иерархически построенной системы вышестоящих
правил.
6. Право = закон.
Это не означает, что позитивисты утверждают, что моральное содержание не имеет значения. Более того,
практически все позитивисты признавали, что «неморальное» право, хотя и является обязательным для
соблюдения с точки зрения правомерности и правообязательности, тем не менее, должно быть изменено и
может быть нарушено в силу моральных причин.
Аналогия с мотором: сначала узнать как работает (объективность), потом критиковать (субъективизм), и лишь
затем вносить изменения
На сегодня два течения: эксклюзивисты (валидность права ВСЕГДА независима от содержания, но
зависима от формы) и инклюзивисты (валидность права может зависеть от содержания, если так
называемая основная норм (rule of recognition, Grundnorm, etc.)

25.

Ганс Кельзен. Классический
нормативизм. Чистая теория права
1881-1973
Право – система долженствований.
Правоведение или юриспруденция (по Кельзену, одно и тоже) - такая же
наука, как физика, химия, etc. Поэтому ее необходимо избавить от всего, что
не может быть в чистом виде объективно (мораль, социология и т.д)
Четкая логическая поведенческая система: Если есть X (акт поведения),
значит, должно быть четкое следствие в виде санкции (Y), налагаемой
официальным представителем публичной власти.
В основе всех правовых норм - возможность легального применения силы.
Валидность правовой нормы зависит исключительно от порядка ее
установления. Все нормы исходят из Grundnorm – основной нормы. Основная
норма лишь вытекает из общего смысла, она, как правило, не записана нигде.
Она домысливается, предполагается, существует только «в юридическом
сознании». И может быть любой. Абсолютно. Например: «все, что говорит
фюрер, является единственно верным». Валидность основной нормы ничем
не подтверждается, она просто презюмируется. По мнению Кельзена, это
необходимо для «чистоты» юриспруденции.

26.

Функции основной нормы
• 1. Дифференцирует право от других
социальных норм (пример с грабителем).
Придает праву «объективную валидность».
• 2. Создает целостность и
последовательность (иерархичность)
правовой системы.

27.

Современный позитивизм.
H.L.A.Hart
1907-1992
Понимание права невозможно без понимания исторического и социологического контекста
его существования и развития.
Право – социальный феномен, который возможно объяснить только через наблюдение
социальных практик конкретного общества
Для нормального функционирования любому обществу необходим минимальный набор
фундаментальных основных правил (Харт называет эти правила «естественным правом»),
которые исходят из основных природных человеческих черт:
1. Уязвимость (любой может быть побеждён в столкновении, а люди всегда ищут
столкновений)
2. Примерное равенство (даже самый сильный иногда нуждается во сне)
3.Ограниченный альтруизм: все люди по природе эгоистичны
4. Ограниченные ресурсы (все мы нуждаемся в еде, убежище, одежде и т.д. Все эти ресурсы
ограниченны)
5. Ограниченное понимание и ограниченная сила воли (мы не можем быть уверены в простой
договоренности с другим человеком)
Эти черты и создают необходимость в правилах, которые защитят людей и собственность, а
также гарантируют то, что дарованные или взятые на себя обязательства будут сдержаны.

28.

Право – система норм
• Во всех обществах существуют соц нормы.
• В примитивных обществах все они являются основными, так как
регулируют основные обязательства, «охраняющие» членов
общества друг от друга.
• Нормы права отличаются от других обязывающих норм, вопервых, характером санкций (от норм морали) – они носят
государственный характер; во-вторых, обоюдным (взаимным)
характером признания обязательства (от обычной нормы,
навязываемой силой - пример с угрозой пистолетом)
• Право нельзя понять без социального контекста, в котором оно
формируется
• Огромное значение имеет язык. Правила, сформированные
ВСЕГДА на языке, не могут иметь одного единственного
значения, так как никакой язык неоднозначен. Всегда есть то,
что он называет «теневым значением».

29.

Internal point of view
• Для современного права характерно три вида норм:
• 1. Основное правило – норма «распознавания» (rule of
recognition)- лишь определяет, какие основные нормы являются
правом, а какие нет. Иными словами, формулирует критерии,
по которым нормы становится правом. Она может быть понята
только если субъект является действительным членом
общества и рассматривает нормы с той самой internal point of
view (принимает их на уровне корреспонденции). Observermember of a group - разные понятия.
• 2. Основные нормы (primary rules)
• 3. Вторичные нормы (secondary rules): а) правила изменения
других норм, как основных, так и вторичных; б) наделяющие
правами (дающие полномочия судьям и другим должностным
лицам;

30.

• Таким образом, фактически для Харта первооснова эффективной
правовой системы не некое «высшее правило» с любым
содержанием и не мораль, а некое социальное правило
распознования, которое является таковым исключительно в силу
своей реальной действенности и практикуемости. И для права в
целом «социальный источник права» (в герменевтическом смысле)
важнее, чем собственно санкция, команда.
• Разница между «быть обязанным и «иметь обязательство» (нет
правила – есть правило); нет социального контекста – есть
социальный контекст)
Для того, чтобы что-то считалось правом, ВСЕ члены общества должны
быть осведомлены о том, какими права и обязанностями она наделяет
субъектов. А для этого она должна пройти процедуру принятия,
характерную для конкретного общества и признаваемую правильной
большинством членов этого общества (internal point of view).

31.

Основное правила (rule of
recognition
• Отвечает на вопрос «какие нормы являются правовыми?»
• Конституирует правовую систему, исходит из социальной практики
• Определяет критерии валидности нормы (что необходимо, для того,
чтобы норма считалась правовой)
• Позитивист потому, что с его точки зрения, даже совершенно
неэффективная норма может долгое время быть частью правовой
системы (то есть правом) в случае если она соответствует rule of
recognition
• Для Харта обязательной для принятия ВСЕМИ является лишь rule of
recognition.
• Остальные нормы должны быть понимаемы и принимаемы
(необязательно при этом РАЗДЕЛЯЕМЫ и одобряемы!!! , они лишь
должны быть уверены в том, что эти нормы налагают на них
обязательства) чиновниками, которые принимают, изменяют и
применяют нормы

32.

Hard cases
• Судьи «создают» право в случае, когда дело
сложное (размытость, неточность языка)
• С точки зрения Харта в этом нет ничего
плохого, если судьи четко понимают и
чувствуют rule of recognition

33.

Постклассические концепции
правопонимания
• Рациональность права подвергается сомнению как с
онтологической, так и гносеологической точек зрения.
Онтологическая рациональность состоит в достижимости
желательного результата. В этой связи право представлялось
«социальным инженерам» эпохи модерна главным (или одним
из главных) инструментом преобразования социального мира.
• Паунд полагал, что право - главнейший инструмент
социального контроля, призванный упорядочивать
общественные отношения в соответствии с установленной
целью, обеспечивать гармонизацию социальных конфликтов
Однако именно «социальная инженерия» эпохи модерна,
используя право, привела к глобальным проблемам
современности, которые могут привести к исчезновению
человека как биологического вид

34.

• Рациональность предполагает возможность
четкого расчета последствий принимаемых
решений, например, при принятии нового
нормативно-правового акта
• Однако при этом возникают
непреодолимые препятствия, на которые
обращает внимание один из ведущих
английских социологов Э. Гидденс

35.

Мы живем в мире, который полностью сконструирован рефлексивно
примененным знанием, и мы никогда не можем быть уверены, что
любой его элемент не будет пересмотрен» (Э. Гидденс)
• современное общество отличается (которое он характеризует
как радикально модернизированное, а не постмодернистское)
от традиционного, прежде всего рефлексивностью.
• практика обосновывается не традицией, а знанием.
• Социальная практика в эпоху модерна постоянно проверяется и
преобразуется в свете поступающей информации и поэтому
существенно меняет свой характер. При этом принципиально
важно то, что все формы общественной жизни частично
конструируются самим знанием о них действующих лиц
• рефлексивность модерна в действительности подрывает
традиции разума, во всяком случае, там, где он понимается как
достижение определенного знания.

36.

Тезис о том, что большее знание об общественной жизни, даже
подкрепленное опытом, равносильно большему контролю над нашей
судьбой - ложь
• Он, может быть, справедлив относительно
физических явлений, но не универсума
общественных событий.
• Расширение понимания социального мира могло
бы привести ко все более ясному постижению
человеческих инстинктов и, следовательно, к
возрастающему технологическому контролю над
ними, если бы общественная жизнь была либо
полностью отделена от человеческого знания о ней,
либо это знание постоянно проникало бы в мотивы
социального действия, производя шаг за шагом
рост рациональности поведения в отношении
специфических потребностей.

37.

вызов постклассической научной
картины мира предполагает
• во-первых, признание многомерности права,
его онтологическую диалогичность,
включающую взаимообусловленность трех
основных измерений правовой̆ реальности –
нормы права, ее восприятия правосознанием
и реализации в правовом поведении.
• Классическая юридическая наука исходила из
примата одной стороны наиболее важной
антиномии социального мира (личность–
общество).

38.

Во-вторых,
• показать взаимную зависимость
объективного права и субъективного,
• то есть показать, как именно формируется
норма права из первичного индивидуального
«произвола», включающего индивидуальный
ментальный образ должного,
• как она институционализируется и затем
реализуется в последующих правоотношениях
и правосознании.

39.

В-третьих
• должна продемонстрировать историческую и
социокультурную контекстуальность права.
• В этом смысле право – не просто мера свободы
формально равных индивидов, что свойственно в той
или иной степени любой нормативной системе,
• НО!!!! исторически и социокультурно конкретная мера
возможного, должного и запрещенного поведения,
сформированного в данном конкретном социуме.
• Интеграция исторического измерения права,
наследующего идеи исторической школы права, с
социологией права в данном случае чрезвычайно важна
и полезна.

40.

наиболее важное в контексте постклассического
правопонимания
• интеграция изложенных выше положений̆ с
антропологическим измерением права, что отвечает
интенциям современного гуманитарного знания
• принципиально значимо не просто признание человека
центром правовой̆ системы, но и демонстрация того,
как именно он формирует и своими действиями
реализует ее, насколько он свободен и ограничен в
этом.
• Тем самым предполагается разрешение антиномии
«действие–структура или человек–институт» через
интеграцию юриспруденции и антропологии
(культурологии).

41.

Интегративная концепция
правопонимания
• Исследование права с различных
методологических позиций: юр,
социологических, аксиологических и т.д.
• Юриспруденция понятий (юридический
позитивизм), юриспруденция интересов
(социологический позитивизм)
юриспруденция ценностей (философскоправовая аксиология)

42.

Либертарно-юридическая
концепция права
• Либертарная потому, что онтологически,
гносеологически и аксиологически включает в себя
понятие свободы
• Право не просто форма свободы, но единственно
возможная форма бытия и выражения свободы в
общественной жизни
• Понятие права как формы свободы – это инструмент
познания всего многообразия правовых явлений.
• Свобода Не является выражением НИЧЕГО, кроме права