Оговорка по разрешению споров во внешнеторговом контракте

1. «Как писать оговорку по разрешению споров во внешнеторговом контракте»

Владимир Хвалей
Международный арбитражный суд
ICC, Вице-президент
Арбитражная Ассоциация,
председатель Правления
Бейкер и Макензи – Си-Ай-Эс,
Лимитед, Партнер
23 октября 2015
НИУ ВШЭ, Кафедра практической
юриспруденции, Москва

2.

Момент определения подсудности спора
–
При подписании договора
–
После возникновения спора

3.

Выбор места и способа разрешения спора
I СТАДИЯ
Cоставление договора (можно о многом
договориться)
II СТАДИЯ
Разрешение конфликта
(практически ни о чем нельзя договориться)

4.

СПОР
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СУД
ТРЕТЕЙСКИЙ
СУД
МИРНОЕ
РАЗРЕШЕНИЕ
СПОРА

5. Способы мирного урегулирования спора

–
–
Переговоры;
Медиация;
–
–
–
Экспертная оценка;
Мини-процесс;
Иные виды.

6.

Стороны не включили в договор
оговорку о разрешении споров
Cпор может рассматриваться в государственном
суде:
–
–
По месту нахождения ответчика (истца);
По месту нахождения имущества;
–
–
По месту исполнения договора;
По месту, наиболее тесно связанному со спором.
Cпор не может рассматриваться в третейском суде.

7. Суд Государственный или Третейский?

–
Государственный арбитражный суд ≠ арбитражный
суд;
–
Институциональный арбитраж;
–
Ad hoc (создаваемый для конкретного случая).

8.

Предполагаемый ответчик и
процессуальные интересы сторон
В большинстве случаев еще до суда возможно
определить, кто будет истцом и ответчиком в
споре:
–
–
–
Банк – заемщик;
Поставщик оборудования – покупатель;
Поставщик товаров – дистрибьютор.

9.

Процессульные интересы сторон (1/2)
Процессуальный интерес истца:
–
–
Быстро;
Дешево;
–
Эффективно.

10.

Процессульные интересы сторон (2/2)
Процессуальный интерес ответчика:
–
–
–
Долго;
Дорого;
Неэффективно.

11.

Процессуальные интересы сторон
«До тех пор, пока дело отложено, оно не проиграно» (с)
Э. Бекещенко

12.

1. Исключительная юрисдикция государственного
суда (против лома нет приема)
Исключительная юрисдикция суда исключает возможность
рассмотрения спора в другом форуме с точки зрения суда
данного государства:
–
Титул на недвижимое имущество;
–
Корпоративный спор.

13. Арбитрабильность: корпоративные споры (1/5)

– Корпоративный спор – нет определения в законе:
частноправовые споры (между двумя лицами о праве собственности
на акции/доли ввиду неисполнения ДКП);
споры, затрагивающие интересы третьих лиц (оспаривание решений
общего собрания акционеров, собрания участников и т.д.).
– Специальная подведомственность гос. арбитражных судов РФ:
разграничение между компетенцией судов внутри системы
российских судов
или
установление исключительной юрисдикции гос. арбитражных судов,
что исключает арбитрабильность таких споров.

14. Арбитрабильность: корпоративные споры (2/5)

–
Дело НЛМК №1 (об отмене решения МКАС при ТПП РФ)
Специальная подведомственность государственных
арбитражных судов;
Частно-правовой спор о купле-продаже акций неотделим
от публично-правовых споров:
о переходе права собственности на акции в
результате выполнения всех условий сделки;
о корпоративном управлении;
МКАС при ТТП РФ недостаточно полно исследовал
природу сделки – спор не подлежал рассмотрению в
арбитраже.

15. Арбитрабильность: корпоративные споры (3/5)

–
Дело НЛМК №2 (о признании ДКП недействительным)
Оставлен без рассмотрения ввиду наличия арбитражной
оговорки, решение отменено в аппеляции;
При новом рассмотрении:
исключает ли специальная подведомственность
корпоративных споров гос. арбитражным судам
возможность рассмотрения таких споров в
третейском суде;
ВС РФ: спор из ДКП подлежит разрешению в
арбитражном суде с учетом его правовой природы,
установленной в деле НЛМК-1.

16.

1. Исключительная юрисдикция государственного суда
(против лома нет приема, если нет другого лома) (1/2)
Исключительная юрисдикция суда одного государства не
исключает возможности рассмотрения данного спора в суде
другого государства:
–
Арбитрабильность спора определяется по месту арбитража;
–
Спор относительно прав на недвижимое имущество не
ограничивается правами, связанными с титулом на
имущество;
–
Невозможность получения доступа к справедливому
разбирательству.

17.

1. Исключительная юрисдикция государственного суда
(против лома нет приема, если нет другого лома) (2/2)
Рассмотрение спора с нарушением правила об
исключительной юрисдикции:
–
Влечет за собой невозможность исполнения решения
третейского суда в стране исключительной юрисдикции;
–
Не исключает возможности исполнения в иных государствах.

18.

2. Юридическая исполнимость
будущего решения (1/3)
– Решения третейского суда исполняются в более, чем 150 странах мира
в силу положений Конвенции «О признании и приведении в исполнение
иностранных арбитражных решений» (Нью-Йорк, 1958 г.);
– Решения иностранного государственного суда исполняются:
При наличии договора между государствами;
На основании взаимности;
При условии, что иностранный суд имел надлежащую
компетенцию и не были нарушены основополагающие принципы
процесса.

19.

2. Юридическая исполнимость
будущего решения (2/3)
Исполнение решений иностранных судов на территории РФ:
– Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с
осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992);
– Конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и
уголовным делам (Минск, 1993 г.);
– Двусторонние договоры о правовой помощи;
– Взаимность?

20.

2. Юридическая исполнимость
будущего решения (3/3)
Исполнение решений иностранных судов на территории РФ
(взаимность):
– Отсутствие четкой законодательной базы;
– Общие нормы о приоритете принципов международного права;
– Взаимность при исполнении судебных решений как часть
«международной вежливости»?
– Дело «ЮКОС», 2006 г.;
– Различие в позициях ВАС РФ и ВС РФ.

21.

3. Фактическая исполнимость будущего
решения (1/2)
Проще получить обеспечительные меры в государственном
суде при наличии иска по существу, поданному в тот же самый
суд.

22.

3. Фактическая исполнимость будущего
решения (2/2)
Обеспечительные меры, принятые составом арбитража:
– Не имеют силы окончательного арбитражного решения (а
потому не исполнимы по Нью-йоркской Конвенции);
– Могут быть исполнены в силу положений национального
законодательства (Типовой Закон ЮНСИТРАЛ 2006 года);
– Могут быть исполнены добровольно сторонами.

23. 4. Срок разбирательства (1/2)

Государственные суды
– Россия - 6 месяцев (две инстанции);
– Западная Европа – 3-4 года;
– Индия – 14 лет;
– Колумбия – 20 лет.

24. Арбитражный суд г. Москвы

25. 4. Срок разбирательства (2/2)

Международный арбитраж
– ICC – 1,5 – 2 года;
– LCIA –1,5 – 2 года;
– SCC – 1 - 1,5 года;
– МКАС ТПП РФ: 50 % дел ≈ 1 год, 30 % дел – более 1 года.

26. 5. Сумма спора и расходы

– Судебная пошлина vs. aрбитражные расходы;
– Гонорары юристов;
– Расходы на проведение процедуры раскрытия
доказательств (discovery, disclosure);
– Расходы на экспертов;
– Расходы на перевод;
– Командировочные расходы.

27.

Соотношение административного сбора и максимального
гонорара арбитров при рассмотрении спора тремя арбитрами
Административный сбор
МКАС - Распределение
сумм гонораров
Макс. гонорар арбитров
20% - докладчику,
Председателю МКАС и
членам Президиума
МКАС
80% - арбитрам
ICAC ICC SCC RAA
1,000,001
ICAC ICC SCC RAA
5,000,001
ICAC ICC SCC RAA
10,000,001
ICAC ICC SCC RAA
100,000,000

28. Соотношение арбитражных сборов и государственной пошлины в странах СНГ

USD
Amount claimed, USD
30 000
35 000
30 000
25 000
10 000
50 001
100 001
500 001
8 395
5 000
3 244
3 000
2 000
3 235
1 244
1 500
1 000
921
300
210
0
500
297
5 000
1 735
10 000
5 744
8 395
15 000
10 000
15 000
20 000
1 000 001
State commercial court RF
State commercial court BELARUS
State commercial court UKRAINE
State commercial court KAZAKHSTAN
IAC at the Belarus CCI
ICAC at the RF CCI
ICAC at the Ukraine CCI

29. 6. Применимое право

– Государственные суды неохотно применяют
иностранное право;
– В международном арбитраже:
Любое право считается иностранным;
Тенденция к применению international lex
mercatoria;
Принцип Jura Novit Curia не применяется.

30.

Исследование Лондонского университета, 2010 г.
Предпочтения в международном арбитраже.
Что выбирается первым: применимое право, место арбитража или
институт/регламент?
Право, регулирующее существо спора 51%
Арбитражный институт/регламент 12%
Место арбитража 9%
Все вопросы одновременно 22%
Невозможно ответить/не знаю 6%

31.

Исследование Лондонского университета, 2010 г.
Предпочтения в международном арбитраже.
Регулирующее договор право, чаще всего используемое компаниями
Английское право 40%
Право штата Нью-Йорк 17%
Швейцарское право 8%
Французское право 6%
Право США (респонденты не указали штат) 5%
Прочее 24%

32. Статистика Суда ICC, 2012 г.. Выбор сторонами национального права.

33.

Исследование Лондонского университета, 2010 г.
Предпочтения в международном арбитраже.
Регулирующее право, выбираемое компаниями чаще всего (когда у них есть
возможность свободного выбора)
Право своей страны 44%
Английское право 25%
Швейцарское право 9%
Право штата Нью-Йорк 6%
Французское право 3%
Право США (кроме штата Нью-Йорк) 1%
Прочее 3%
Невозможно ответить/ничего конкретного 9%

34.

Исследование Лондонского университета, 2010 г.
Предпочтения в международном арбитраже.
Подробно составленный договор может ограничить влияние применимого права
В значительной мере 29%
В определенной мере 53%
В ограниченной мере 15%
Нет 1%
Не знаю 2%

35. 7. Язык разбирательства

– Разбирательство в государственном суде всегда
ведется на государственном языке (языках) страны;
– Разбирательство в международном арбитраже ведется
на языке (языках), согласованных сторонами.

36. 8. Квалификация судьи/арбитра

– Невозможность определения квалификации судьи
государственного суда;
– Сложности при разрешении специальных споров
(банковские, страховые, телеком и пр.);
– Определение квалификации арбитра по соглашению
сторон.

37. 9. Процедура разбирательства (1/3)

Государственный суд:
– Формальность;
– Сложность;
– Возможность обжалования по процессуальным
основаниям;
– Страны англо-саксонской системы права;
Широкое использование свидетелей;
Discovery (disclosure).

38. 9. Процедура разбирательства (2/3)

Третейский суд:
– Соглашение сторон как основа процедуры;
– Отсутствие формализма;
– Значительно ограниченная возможность отмены
решений по процессуальным основаниям;
– Процессуальная неопределенность;
– Документы IBA как заполнение процессуального вакуума;
– «Американизация» международного арбитража.

39. 9. Процедура разбирательства (3/3)

Арбитраж настолько хорош, насколько хороши
арбитры.

40. 10. Возможность обжалования

– Решение государственного суда можно обжаловать как
по вопросам факта, так и по вопросам права;
– Решение третейского суда можно обжаловать только по
ограниченным процессуальным основаниям:
отсутствие арбитражного соглашения;
нарушение due process (назначение арбитра,
уведомление, возможность представить свою
позицию);
публичный порядок.

41. 11. Конфиденциальность разбирательства

– Разбирательство в государственном суде является публичным;
– Разбирательство в третейском суде, как правило, является
конфиденциальным:
Регламент (например, LCIA);
Соглашение сторон.
– Конфиденциальность третейского разбирательства не является
абсолютной:
при обращении в государственный суд дело становится
публичным;
публичная компания может иметь обязанность по раскрытию
информации для инвесторов

42. 12. Нейтральность форума

– Государственные суды всегда более лояльны к
местным компаниям;
– Международный арбитраж обеспечивает
нейтральность состава арбитража.

43. Государственный суд vs. Третейский суд

«Арбитраж – мой второй по предпочтительности
способ разрешения спора. Первого не существует.» (с)
Исмаил Эсин

44. Требования к арбитражному соглашению (1/7)

«Арбитражное соглашение»- это соглашение сторон о
передаче в арбитраж всех или определенных споров,
которые возникли или могут возникнуть между ними в связи
с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от
того, носит ли оно договорный характер или нет.»
(п.1, ст. 7 Типового Закона ЮНСИТРАЛ о
международном торговом арбитраже)

45. Требования к арбитражному соглашению (2/7)

Существенными условиями для арбитражного
соглашения являются:
– Указание на то, что споры передаются в арбитраж;
– Указание на правоотношение, споры по которому
передаются в арбитраж.

46. Требования к арбитражному соглашению (3/7)

Статья ХХ. Арбитраж
[вставить арбитражное соглашение]

47. Требования к арбитражному соглашению (4/7)

«… 1. Стороны могут по своему усмотрению
определять число арбитров.
2. В отсутствие такого определения
назначаются три арбитра…»
(ст. 10 Типового Закона ЮНСИТРАЛ)

48. Требования к арбитражному соглашению (5/7)

«при арбитраже с тремя арбитрами каждая сторона назначает
одного арбитра и два назначенных таким образом арбитра
назначают третьего арбитра; если сторона не назначит
арбитра в течение тридцати дней по получении просьбы об этом
от другой стороны или если два арбитра в течение тридцати
дней с момента их назначения не договорятся о выборе третьего
арбитра, по просьбе любой стороны арбитр назначается судом
или иным органом, указанным в статье 6»
(Статья 10.3) а) Типового Закона ЮНСИТРАЛ)

49. Требования к арбитражному соглашению (6/7)

Рекомендуется:
– Место арбитража;
– Количество арбитров;
– Применимое материальное право;
– Язык арбитражного разбирательства.

50. Требования к арбитражному соглашению (7/7)

Возможно также:
– Требования по квалификации арбитров;
– Обязательства по сохранению
конфиденциальности;
– Условие об обязательной процедуре
согласительного урегулирования.

51. Согласительное урегулирование

«В случае возникновения споров по настоящему контракту, такие
споры должны быть урегулированы путем переговоров между
сторонами либо посредством проведения процедур посредничества.
В случае, если стороны не смогут разрешить спор посредством
переговоров или проведения процедур посредничества в течение 30
дней, любая из сторон будет вправе обратиться в Международный
Арбитражный Суд Международной Торговой Палаты в г. Париже за
окончательным решением».

52. Форма арбитражного соглашения (1/3)

«Термин "письменное соглашение" включает
арбитражную оговорку в договоре, или арбитражное
соглашение, подписанное сторонами, или содержащееся
в обмене письмами или телеграммами.»
(Пункт 2 статьи II Нью-Йоркской Конвенции)

53. Форма арбитражного соглашения (2/3)

«Комиссия Организации Объединенных Наций по праву
международной торговли:
… 1. рекомендует применять пункт 2 статьи II Конвенции о
признании и приведении в исполнение иностранных
арбитражных решений, совершенной в Нью-Йорке 10 июня
1958 года, исходя из признания того, что содержащееся в
нем описание обстоятельств не носит исчерпывающего
характера.»
(Рекомендация ЮНСИТРАЛ от 7 июля 2006 г.)

54. Форма арбитражного соглашения (3/3)

Отчет юриста клиенту о переговорах:
«На встрече была также достигнута принципиальная
договоренность о том, что споры будут
рассматриваться по Арбитражному Регламенту ICC».

55. Автономность арбитражного соглашения

«Арбитражный суд может сам вынести постановление о своей
юрисдикции, в том числе по любым возражениям относительно
наличия или действительности арбитражного соглашения. Для
этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора,
толкуется как соглашение, не зависящее от других условий
договора. Вынесение арбитражным судом решения о
недействительности договора не влечет за собой ipso jure
недействительности арбитражной оговорки.»
(п. 1, ст. 16 Типового Закона ЮНСИТРАЛ)

56. Не рекомендуется (1/3)

Комбинировать арбитражные оговорки:
«Спор разрешается в Арбитражном Институте
Торговой Палаты г. Стокгольме по Регламенту
ICC».

57. Не рекомендуется (2/3)

Включать ссылки на правила производства в
государственных судах:
«Спор разрешается в МКАС при ТПП РФ в
соответствии с правилами АПК РФ».

58. Не рекомендуется (3/3)

Устанавливать предельные сроки вынесения
решения:
«Спор по настоящему договору должен быть разрешен
в течение 3 месяцев с момента формирования
состава арбитража.
При этом данный срок не может быть продлен».

59. Рекомендуется

Использовать типовые арбитражные оговорки:
www.iccwbo.org
www.lcia.org
www.sccinstitute.com
http://www.arbitrations.ru
http://tpprf.ru/ru

60. Рекомендуется