Wprowadzenie do prawnych aspektów działalności korporacji transnarodowych

1. Wprowadzenie do prawnych aspektów działalności korporacji transnarodowych

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

2. kontakt

bartosz.ziemblicki@ue.wroc.pl

3. Literatura

1. B. Ziemblicki, Status korporacji transnarodowych w
prawie międzynarodowym, C.H. Beck, Warszawa, 2020,
2. J. Menkes, T. Gardocka (red.), Korporacje transnarodowe.
Jeden temat, różne spojrzenia, Warszawa 2010.

4. Nazwa

Różne spojrzenia: prawo, ekonomia, stosunki międzynarodowe.
Termin:
transnarodowa, wielonarodowa (Royal Dutch?), międzynarodowa (akt
normatywny o charakterze międzynarodowym), globalna,
ponadnarodowa (UE?)
+
korporacja (forma organizacyjna, nie prawna), firma (w KC, aczkolwiek
inwestycjna lub audytorska), przedsiębiorstwo (w KC, a państwowe)
Zamienne stosowanie (Ghosh 1984; Menkes, Twardowska 2010).
Wybór ONZ/mój wybór:
korporacje transnarodowe (Muchlinski)

5. Definicja

Brak definicji legalnej.
Istnieje wiele definicji w nauce oraz używanych przez organizacje
międzynarodowe.
Normy o odpowiedzialności korporacji transnarodowych i innych
przedsiębiorstw biznesowych w odniesieniu do praw człowieka, U.N. Doc.
E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003), 13 sierpnia 2003, the Podkomisja
ONZ do spraw promocji i ochrony praw człowieka:
Par. 20. Termin „korporacja transnarodowa” odnosi się do podmiotu
gospodarczego działającego w więcej niż jednym kraju lub klastra
podmiotów gospodarczych działających w dwóch lub więcej krajach – bez
względu na ich formę prawną, czy to w ich kraju pochodzenia, czy w kraju
prowadzenia działalności, indywidualnie lub zbiorowo.

6. Pozycja w światowej gospodarce

W 2000 r. - 100 największych gospodarek (PKB państwa vs roczny obrót
korporacji): 51 korporacji.
Kiedyś paliwowe, teraz technologiczne, zawsze finansowe.
PWC Pricewaterhouse Coopers) raport o 2018 r.: kapitalizacja w dolarach
największych korporacji (Apple, Microsoft, Alphabet) wynosi ok. 1 bilion
USD.
Wśród 100 największych: 51 z USA, 23 z Europy, 12 z Chin.

7. Wpływ na społeczność międzynarodową

Pozytywny:
napędza globalizację,
inwestycje w innowacje,
upowszechnianie technologii,
inwestycje w krajach rozwijających się.
Negatywny:
łamanie praw człowieka,
degradacja środowiska,
korupcja przy inwestycjach,
ogromna władza, bez demokratycznej kontroli.

8. Formy prawne działalności gospodarczej w Polsce

Spółki osobowe:
Jednoosobowa
działalność gospodarcza 1. sp. j.,
2. sp. p.,
3. sp. k.,
4. S.K.A.
Inne:
• spółka cywilna*,
• spółdzielnia,
• fundacja, stowarzyszenie etc.
Spółki kapitałowe:
1. sp. z o.o.
2. S.A.
3. P.S.A
4. (S.E.)

9. Przedsiębiorca

Art. 4 PPU
1. Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub
jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której
odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca
działalność gospodarczą.
2. Przedsiębiorcami są także wspólnicy spółki cywilnej w
zakresie
wykonywanej
przez
nich
działalności
gospodarczej.

10. Przedsiębiorcy wg wielkości

Mikroprzedsiębiorca: zatrudniał mniej niż 10 pracowników oraz roczny obrót
netto nieprzekraczający 2 milionów euro (lub sumy aktywów 2 milionów euro).
Mały przedsiębiorca: zatrudniał mniej niż 50 pracowników oraz roczny obrót
netto nieprzekraczający 10 milionów euro (lub sumy aktywów 10 milionów euro).
Średni przedsiębiorca: zatrudniał mniej niż 250 pracowników oraz roczny obrót
netto nieprzekraczający 50 milionów euro (lub sumy aktywów 43 milionów euro).
Duży przedsiębiorca: pozostali.

11. Opcje dla cudzoziemców

Przedstawicielstwo:
Spółka zależna:
Oddział:
- tylko promocja i
dla cudzoziemców
- ograniczenie
reklama.
spoza UE tylko sp. k.,
działalności
S.K.A., sp. z o.o., S.A.
operacyjnej,
- odpowiedzialno
ść spółki.
Swoboda
świadczenia usług:
- tylko w EU/EFTA),
- tylko tymczasowo.

12. Problem zasłony korporacyjnej

pojęcie zasłony korporacyjnej
przekłuwanie zasłony korporacyjne na gruncie:
1. prawa krajowego,
2. prawa Unii Europejskiej,
3. prawa międzynarodowego.

13. Dziękuję za uwagę.

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

14. Udział korporacji transnarodowych w tworzeniu prawa międzynarodowego

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

15. Źródła prawa międzynarodowego

1. Trybunał, którego zadaniem jest orzekać na podstawie prawa
międzynarodowego w sporach, które będą mu przekazane, będzie
stosował:
a) konwencje międzynarodowe, bądź ogólne, bądź specjalne, ustalające
reguły, wyraźnie uznane przez państwa spór wiodące;
b) zwyczaj międzynarodowy, jako dowód istnienia powszechnej praktyki,
przyjętej jako prawo;
c) zasady ogólne prawa, uznane przez narody cywilizowane;
d) z zastrzeżeniem postanowień art. 59 związanie wyrokiem, wyroki
sądowe tudzież zdania najznakomitszych znawców prawa publicznego
różnych narodów, jako środek pomocniczy do stwierdzania przepisów
prawnych.
2. Postanowienie niniejsze nie stanowi przeszkody, aby Trybunał mógł
orzekać ex aequo et bono, o ile strony na to zgadzają się.
Uchwały organizacji międzynarodowych.
Akty jednostronne państw.

16. Konwencja wiedeńska o prawie traktatów

Art. 1. Zakres niniejszej konwencji
Niniejsza konwencja ma zastosowanie do traktatów między państwami.
Artykuł 2 Używane wyrażenia
1. W rozumieniu niniejszej konwencji:
a) "traktat" oznacza międzynarodowe porozumienie między państwami, zawarte w formie
pisemnej i regulowane przez prawo międzynarodowe, niezależnie od tego, czy jest ujęte w
jednym dokumencie, czy w dwóch lub więcej dokumentach, i bez względu na jego szczególną
nazwę;
Artykuł 3 Porozumienia międzynarodowe nie objęte zasięgiem niniejszej konwencji
Fakt, że niniejszej konwencji nie stosuje się ani do porozumień międzynarodowych, zawartych
między państwami a innymi podmiotami prawa międzynarodowego lub między takimi innymi
podmiotami prawa międzynarodowego, ani do porozumień międzynarodowych zawieranych w
formie innej niż pisemna, nie wpływa na:
a) moc prawną takich porozumień;
b) zastosowanie do nich którejkolwiek z norm sformułowanych w niniejszej konwencji, którym
podlegałyby one na podstawie prawa międzynarodowego, niezależnie od tej konwencji;
c) zastosowanie konwencji do wzajemnych stosunków między państwami, opartych na
porozumieniach międzynarodowych, których stronami są również inne podmioty prawa
międzynarodowego

17. Udział podmiotów niepaństwowych w tworzeniu traktatów

• zawieranie umów jako kompetencja państwa
• przekazywanie kompetencji organizacjom
• regulacja udziału korporacji w prawodawstwie krajowym
(lobbing, finansowanie kampanii wyborczych)
• akredytacja NGOs np. w ONZ (obecnie ok. 4500)

18. Udział korporacji w tworzeniu traktatów

• korporacje wpływają przez NGOs
• formalnie tylko MOP
• w WTO odniesienia do standardów wypracowanych przez
biznes
• akredytacja ekspercka (zwłaszcza w obszarze ochrony
środowiska)
• lobbowanie w poszczególnych państwach
• faktyczny duży udział (Konwencja kapsztadzka z 2001 r.,
Reguły rotterdamskie z 2009 r., Partnerstwo
transpacyficzne z 2015 r.)
• celowość udziału korporacji
• proponowane metody udziału („nowa Konwencja
wiedeńska”, akredytacja, prawo miękkie z czasem
zwyczajowe, koordynacja prawa krajowego)

19. Tradycyjne podejście do korporacji jako stron umów międzynarodowych

• wyrok MTS 1952 Anglo-Iranian Oil Co.,
• Wyrok MTS 1970 Barcelona Traction case,
• wyrok STSM 1919 Serbian and Brazlian Loans case.

20. Co zrobić, jeśli korporacja nie może egzekwować swoich praw przeciwko innemu państwu?

• Opieka dyplomatyczna.
• Państwo nie ma prawnego obowiązku działania i
może nie mieć motywacji.
• Nawet jeśli działa i otrzymuje odszkodowanie,
państwo nie ma prawnego obowiązku
przekazania go korporacji.

21. Przykłady umów międzynarodowych, których stronami są korporacje

Przykład 1: Umowy telekomunikacyjne
Porozumienie eksploatacyjne do Konwencji w sprawie Międzynarodowej
Morskiej Organizacji Satelitarnej „INMARSAT” 1976:
• amerykański COMSAT, japoński Kokusai Denshin Denwa Co. Ltd.,
brazylijski EMBRATEL,
• członkostwo w Radzie, udział w arbitrażu, udział w dochodach,
odpowiedzialność za ponoszenie kosztów Organizacji, wnoszenie opłat
za użytkowanie segmentu kosmicznego, zwolnienie podatkowe,
immunitet jurysdykcyjny.
Porozumienie
eksploatacyjne
do
Porozumienia
dotyczącego
Międzynarodowej Organizacji Telekomunikacji Satelitarnej „INTELSAT”
1971,
Porozumienie operacyjne do Konwencji ustanawiającej Europejską
Organizację Telekomunikacji Satelitarnej „Eutelsat” 1982.

22. Przykłady umów międzynarodowych, których stronami są korporacje

Przykład 2: Umowy prawa morza
• Konwencja Narodów Zjednoczonych o prawie morza z 1982 r. (1994) +
Porozumienie dotyczące wykonania części XI Konwencji Narodów
Zjednoczonych o prawie morza z 1994 r. (1996 r.),
• Decyzja Zgromadzenia w sprawie Regulaminu Poszukiwań i Poszukiwań
Konkrecji Polimetalicznych w Obszarze, 2000 (siarczki polimetaliczne 2010),
(Kobalt Skorupy Żelazomanganowe, 2012),
• Część XI, udział korporacji w rozwoju zasobów Obszaru (Rozdział 3), a także ich
udział w postępowaniach spornych (Rozdział 5),
• bardzo
szczegółowe
uregulowanie
umów
(prawa,
obowiązki,
odpowiedzialność, opłaty, wypowiedzenie, zawieszenie, renegocjacja,
rozstrzyganie sporów),
• wiele różnych pojęć: „wnioskodawca”, „poszukiwacz”, „operator”,
„wykonawca”, a także „inwestor pionier”,
• Ocean Mineral Singapore Pte Ltd., Marawa Research and Exploration Ltd., UK
Seabed Resources Ltd., Global Sea Mineral Resources NV, China Minmetals
Corporation, Japan Oil, Gas and Metals National Corporation (JOGMEC).

23. Przykłady umów międzynarodowych, których stronami są korporacje

Przykład 3: Umowy inwestycyjne
<zostaną omówione jako osobny temat>

24. Dziękuję za uwagę.

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

25. Umowy inwestycyjne jako źródła prawa międzynarodowego publicznego

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

26. Charakterystyka umów inwestycyjnych

• Handel v Inwestycja (duże zasoby, trudne do przerwania i
wycofania, długi czas trwania),
• często gospodarowanie zasobami naturalnymi,
• Ryzyko – relacje z państwem przyjmującym,
• Umowy Inwestycyjne oparte są na BIT-ach (najpierw NiemcyPakistan, 1959, dziś ok. 3000),
• wciąż
brak
przewidywalności
(brak
jednego
sądu
międzynarodowego i traktatu powszechnego; sformułowania
ogólnikowe),
• Inwestor musi być chroniony (sprawa Desert Line Projects
przeciwko Jemenowi),
• Sposoby ochrony: 1. poddanie się prawu międzynarodowemu,
2. klauzule stabilizacyjne, klauzule FET + klauzule parasolowe,
• szeroka interpretacja terminu „inwestor”.

27. Ustępstwa państw w celu przyciągnięcia inwestycji

• Spory inwestycyjne rozstrzygane są w
międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym,
• Instytucjonalizacja arbitrażu: Model UNCITRAL
Arbitration Rules 1976, UNCITRAL Model Law on
Commercial Arbitration 1985,
• ICSID 1966, ok. 1000 spraw, jurysdykcja
obowiązkowa.

28. OECD Multinational Agreement of Investment

• Sprawa ethyl Corporation v. Canada,
• Sprzeciw m.in. Public Citizen, Friends of the
Earth,
• Ostatecznie traktat nie został przyjęty.

29. Zakres ochrony

Wycinki z orzeczeń:
• FET powinien chronić uzasadnione oczekiwania inwestora oraz
zapewniać spójność, przejrzystość i stabilność w sferze publicznej,
• państwa muszą działać w sposób konsekwentny, wolny od
dwuznaczności, całkowicie transparentny w relacjach z inwestorami,
• standard FET polega na spójnym i przejrzystym zachowaniu państwa,
wolnym od dwuznaczności, w tym na obowiązku ustanowienia i
utrzymywania stabilnych i przewidywalnych ram prawnych
niezbędnych do spełnienia uzasadnionych oczekiwań zagranicznego
inwestora,
• nawet bardzo poważne trudności ekonomiczne państwa (i nowe
ustawodawstwo) nie uzasadniają naruszenia umowy inwestycyjnej
(wręcz przeciwnie – taki scenariusz jest właśnie powodem zawarcia
umowy inwestycyjnej).

30. Zakres ochrony

• „Inwestycja” jest interpretowana szeroko,
• ochrona nie ogranicza się do „wywłaszczenia”, ale
obejmuje każdą formę „wzięcia”,
• uważany za niezrównoważony, dający dużą ochronę
inwestorom (3 państwa wypowiedziały nawet konwencję
ICSID – Boliwia w 2007 r., Ekwador 2010 i Wenezuela w
2012 r.),
• ze względu na „klauzule parasolowe” naruszenie umowy
inwestycyjnej stanowi naruszenie BIT-u.

31. Prawo właściwe dla sporów inwestycyjnych

• formalnie jest to prawo wybrane przez strony,
• „internacjonalizacja” umów inwestycyjnych: sprawa ARAMCO
1963, sprawa TEXACO 1977, sprawa Revere Cooper 1978,
sprawa LIAMCO 1977, sprawa AMINOIL 1982, sprawa LETCO
1986,
• pierwszeństwo ma prawo międzynarodowe, prawo krajowe
może być stosowane tylko wtedy, gdy nie jest sprzeczne z
prawem międzynarodowym,
• coraz częściej jako prawo regulujące umowy wybierane jest
również prawo międzynarodowe,
• rzadko wymagane jest wyczerpanie krajowej procedury,
• nawet wyłączna jurysdykcja sądów krajowych i wybór prawa
krajowego jako prawa wyłącznego, któremu podlega umowa,
nie są skuteczne.

32. Naruszenie umowy inwestycyjnej jako naruszenie prawa międzynarodowego

ze względu na „klauzule parasolowe” naruszenie umowy inwestycyjnej
stanowi naruszenie BIT-u.
„Umiędzynarodowiony”, Noble Ventures przeciwko Rumunii, par. 54,
„utożsamiane” z traktatami, Noble Venture, przeciwko Rumunii, par. 61-62.
„podniesionej” do poziomu traktatów, Société Générale de Surveillance SA
przeciwko Republice Filipin, par. 56, 76.
którego naruszenie jest automatycznym naruszeniem traktatu między
państwem przyjmującym a państwem pochodzenia inwestora, Société
Générale de Surveillance SA przeciwko Republice Paragwaju, par. 142.
W normalnych okolicznościach zasadą prawa międzynarodowego jest to, że
naruszenie przez państwo umowy z korporacją transnarodową nie stanowi
naruszenia prawa międzynarodowego. Jeśli jednak umowa ta zostanie zawarta
na podstawie traktatu o ochronie inwestycji, to tak właśnie jest. Noble
Venture przeciwko Rumunii, pkt 53.

33. Ale… Status umowy inwestycyjnej zależy od BIT-a

Słaby argument, bo podobnie
międzynarodowego:
jest
z
innymi
źródłami
prawa
• Organizacje międzynarodowe podejmują uchwały, ponieważ państwa
w traktacie przyznały im takie kompetencje.
• Państwo może samodzielnie ustalić szerokość morza terytorialnego,
ale czyni to na podstawie art. 3 Konwencji Narodów Zjednoczonych o
prawie morza.

34. Ale… Status umowy inwestycyjnej zależy od narodowości korporacji

• Korporacja może samodzielnie poddać umowę inwestycyjną
dowolnemu BIT-owi (sprawa Aguas del Tunari),
• Bechtel (USA) -> Kajmany -> Aguas del Tunari V. Boliwia,
• Holenderska firma dodana między USA a Kajmanami (kanapka
holenderska),
• także sprawa Mobil Corporation i sprawa ConocoPhillips.
Ale… oznacza to, że tylko niektóre umowy
inwestycyjne
stanowią
źródła
prawa
międzynarodowego.
• Tak. To samo dotyczy uchwał organizacji międzynarodowych i aktów
jednostronnych państw.

35. Ale… traktaty są źródłami prawa międzynarodowego, ponieważ strony są podmiotami prawa międzynarodowego

mogą
zawierać umowy prawa
międzynarodowego
podmioty prawa
międzynarodowego
są
Pacta sunt servanda.
Umowy podlegają prawu międzynarodowemu.
Strony mogą je egzekwować na mocy prawa międzynarodowego.
Strony wspólnie regulują prawa i obowiązki.

36. Umowy inwestycyjne jako źródła prawa międzynarodowego

• domyślnie
podlegające
prawu
międzynarodowemu
(„internacjonalizacja”),
• domyślnie spory rozstrzygane są przez trybunały międzynarodowe,
• zmiany prawa krajowego nie uzasadniają naruszenia traktatów
inwestycyjnych
(priorytet
umów
inwestycyjnych
przed
ustawodawstwem krajowym),
• naruszenie umowy inwestycyjnej stanowi naruszenie umowy
międzyrządowej (klauzule parasolowe),
• korporacje
mogą
jednostronnie
podporządkować
umowę
konkretnemu
BIT-owi, dzięki czemu
otrzymują
ochronę
międzynarodową nawet w przypadku braku BIT-u między państwem
macierzystym inwestora a państwem przyjmującym.
Wynika to z orzecznictwa międzynarodowych trybunałów arbitrażu
inwestycyjnego, a nie z traktatów międzyrządowych!

37. Nie tylko ius contrahendi / ius tractatuum

Także ius standi:
ICSID – Międzynarodowy Arbitraż Inwestycyjny (egzekucja wsparta
przez Konwencję nowojorską z 1958 r.)
ITLOS – Międzynarodowe prawo morza,
ECHR – Międzynarodowa ochrona praw człowieka

38. Dziękuję za uwagę.

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

39. Przekłuwanie zasłony korporacyjnej

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

40. Wprowadzenie

• prawna autonomię poszczególnych spółek, nawet jeżeli
wchodzą one w skład grup kapitałowych
• przejawia się ona przede wszystkim w braku
odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania
spółki zależnej (choć może też dotyczyć praw),
• krytyka:
nieprzystająca
do
dzisiejszych
realiów
ekonomicznych i bezzasadnie zamykająca drogę do
dochodzenia swoich roszczeń przez wierzycieli bez względu
na przyczynę powstania długu,

41. Zakres analizy

• prawo międzynarodowe
• prawo Unii Europejskiej
• prawo polskie

42. Prawo międzynarodowe

• Barcelona Traction MTS 1970: stan faktyczny, problem legitymacji
procesowej (chodziło o prawa a nie obowiązki),
• brak regulacji w prawie międzynarodowym, przyjęcie za własne
regulacji krajowych (powszechnych) dotyczących spółek bez żadnych
modyfikacji,
• nie ma charakteru absolutnego, MTS wskazał dość ogólnikowo, że
może to nastąpić w celu zapobieżenia nadużywaniu „przywilejów
osobowości prawnej”, jak również w pewnych przypadkach oszustwa,
w celu ochrony osób trzecich takich jak wierzyciel lub nabywca, lub
aby zapobiec uchylaniu się od prawnych obowiązków
• najczęściej możliwe jest zatem w celu ochrony osób trzecich, a jedynie
zupełnie wyjątkowo – udziałowców.
• w przedmiotowej sprawie MTS nie uznał takiego „przebicia” za
uzasadnione.

43. Umowy inwestycyjne

• Traktat Karty Energetycznej, podobnie NAFTA stosuje się
zarówno do spółki dominującej jak i zależnej,
• w ICSID podejście, że o statusie inwestora ze strony spółki
dominującej decydują okoliczności faktyczne, a nie
przesłanki formalne,
• tu także chodzi o prawa a nie obowiązki inwestora

44. Ochrona praw człowieka

soft law: w roku 2011 r. zostało dodany rozdział poświęcony prawom
człowieka do OECD Guidelines for Multinational Enterprises, zob. także
International Labour Organization, Tripartite declaration of principles
concerning multinational,enterprises and social policy (MNE Declaration),
2017, UN Global Compact, The Ten Principles of the UN Global Compact;
United Nations Sub-Commission Norms on business & human rights:
Explanatory materials, Business and Human Rights Resource Center
2018: „Prawnie wiążący instrument regulacji, w międzynarodowym prawie
praw człowieka, działań korporacji transnarodowych i innych przedsiębiorstw
biznesowych”
ilekroć jest mowa o obowiązkach podmiotów gospodarczych, zaznacza się, że
dotyczy to także ich spółek zależnych oraz innych podlegających pośrednio lub
bezpośrednio ich kontroli (art. 9 ust. 2 lit. a–e), a nawet kontrahentów (art. 9
ust. 2 lit. f), a zatem wszystkich podmiotów prawa krajowego, na których
działania korporacja ma bezpośredni wpływ i z których czerpie korzyści. W
szczególności podmiot ponosi odpowiedzialność cywilną za działania spółek
zależnych oraz jednostek w swoich łańcuchach dostaw, jeśli istnieje
dostatecznie silna relacja między nimi (art. 10 ust. 6 lit. b).

45. Prawo Unii Europejskiej

również praw UE respektuje prawną autonomię spółek (przykład: spółka
europejska),
podstawowym określeniem dla podmiotu prowadzącego działalność
gospodarczą jest „przedsiębiorstwo” (ang. „undertaking”),
brak definicji, brak informacji o formie prawnej, sprawa Höfner and Elser.: na
gruncie prawa konkurencji „pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje każdy podmiot
prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od jego statusu prawnego i
sposobu jego finansowania”,
W doktrynie i w orzecznictwie na gruncie prawa konkurencji określenie to
rozumie się szeroko jako „jedną jednostkę gospodarczą” (ang. „single
economic unit”),
„przekłuwanie zasłony” dotyczy prawa konkurencji
sprawa Hydrotherm Gerätebau: że „W prawie konkurencji termin
„przedsiębiorstwo” należy rozumieć jako oznaczający jednostkę gospodarczą
do celów przedmiotowej umowy, nawet jeśli zgodnie z prawem ta jednostka
ekonomiczna lub prawna składa się z kilku osób,
sprawa Akzo Nobel: w przypadku spółki dominującej, posiadającej 100%
kapitału spółki zależnej, istnieje proste domniemanie, że spółka dominująca
wywiera decydujący wpływ na zachowanie swojej spółki zależnej, a zatem
stanowią one jedno przedsiębiorstwo.

46. Prawo polskie

autonomia spółek wynika wprost z przepisów,
„przekłucia” głównie na gruncie prawa pracy w związku z ochroną praw
pracowniczych
„w przypadku nadużycia przez spółkę dominującą konstrukcji osobowości
prawnej, ocena naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu może
nastąpić przez porównanie sytuacji pracownika spółki zależnej będącej
pracodawcą z sytuacją pracowników spółki dominującej.”
„W aktualnym stanie prawnym nie są przewidziane żadne szczególne
konstrukcje prawne przeciwdziałające nadużywaniu podmiotowości prawnej i
pozwalające na pomijanie prawnej odrębności osób prawnych. Konieczna jest
więc odpowiednia wykładnia obowiązujących przepisów, pozwalająca - mimo
braku możliwości kwestionowania zasady prawnej odrębności poszczególnych
podmiotów wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej - na
przeciwdziałanie skrajnym (wyjątkowym) przypadkom, w których jest
nadużywana swoboda tworzenia tych podmiotów.”

47. Podsumowanie

• stosowane wyjątkowo,
• wynika wyłącznie z orzecznictwa, a nie z przepisów,
• w prawie międzynarodowym stosowane w prawie
inwestycyjnym,
• w prawie Unii Europejskiej stosowane w prawie
konkurencji,
• w prawie polskim stosowane w prawie pracy.

48. Dziękuję za uwagę.

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

49. Korporacje transnarodowe a prawa człowieka

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

50.

Wprowadzenie do ochrony praw
człowieka
prawo naturalne V prawo pozytywne
godność
dotyczy tylko państw
trzy generacje praw człowieka
Karta Narodów Zjednoczonych, Międzynarodowa Karta Praw,
traktaty sektorowe (dotyczące albo kwestii albo grupy osób),
traktaty regionalne, 3 sądy międzynarodowe

51.

Ogólne uwagi dotyczące relacji między
biznesem a prawami człowieka
• konkurencja wywiera presję na obniżenie kosztów i prowadzi
do „wyścigu do dna” (kosztem praw człowieka i praw
pracowniczych),
• prawa człowieka zostały pierwotnie zaprojektowane jako
ochrona przed państwami,
• koszty reputacyjne nie zawsze wystarczają do motywowania
korporacji,
• wielka moc powinna być równoważona odpowiedzialnością,
• odpowiedzialność cywilna lub karna na mocy prawa
krajowego jest niewystarczająca,
• problem zasłony korporacyjnej,

52.

Uwagi ogólne
• państwa rejestracji nie mają motywacji by monitorować, mają
też małe możliwości, ponadto problem suwerenności państwa
goszczącego,
• państwa goszczące nie chcą zniechęcać inwestorów, często
naruszając same prawa człowieka,
• strach przed rozproszeniem obowiązków państw w zakresie
praw człowieka,

53.

Które prawa człowieka są
naruszane?
praca dzieci,
przymusowa praca,
eksploatacja ziemi rdzennych ludności,
przymusowe relokacje,
dyskryminacja w pracy,
dewastacja środowiska,
współpraca z lokalnymi reżimami opresyjnymi (morderstwa,
gwałty, tortury, porwania).

54.

Przypadki najpoważniejszych
naruszeń
• Shell w Nigerii,
• Chevron w Ekwadorze,
• Union Carbide w Bhopal 1984.

55.

Shell w Nigerii
• Nigeria, delta rzeki Niger, plemię Ogoni, 1000 km2,
• 1958-1993: wydobycie ropy o wartości 30 miliardów dolarów,
• Shell Petroleum Development Company of Nigeria: 55% rząd Nigerii, 30%
Royal-Dutch Petroleum Company, 10% francuski Elf Aquitane SA i 5%
włoski Agip S.p.A.,
• przemysł naftowy w latach 90.: 75% dochodów budżetu federalnego, 90%
eksportu,
• Grupa Shell obejmowała 120 spółek,
• miliony litrów ropy wylane do środowiska,
• Raport Greenpeace: Inwestycja w rury Shell w Szkocji z 17 ocenami ryzyka
środowiskowego,
• Sprawa Kiobel (wyrok SN 2013).

56.

Ekwador v Chevron (Texaco)
1962-1992: wydobycie ropy naftowej,
4500 m2 w pobliżu Amazonki na granicy z Kolumbią,
Sąd w Nowym Jorku odrzucił sprawę (forum non conveniens),
postępowanie sądowe w Ekwadorze, wyrok na kwotę 18 miliardów
dolarów w 2011 r.,
• pozew RICO w USA,
• Stały Sąd Arbitrażowy w Hadze.

57.

Sprawa Bhopal
• Union Carbide of India Ltd należąca w 100%, a później w 51% do
amerykańskiej spółki dominującej (grupa 125 spółek),
• 2 grudnia 1984 wyciek śmiertelnego gazu (40 ton) w fabryce,
• różne zaniedbania,
• 3000 zgonów w ciągu kilku godzin, dziesiątki tysięcy ofiar później (ślepota,
poronienia, nowotwory) -> 2004 Rezolucja Parlamentu Europejskiego (20
000 zgonów),
• tysiące spraw sądowych w USA, Indie chciały monopolu na roszczenia, sąd
w Nowym Jorku odrzucił sprawę, sądy indyjskie i Sąd Najwyższy,
• przymusowa ugoda na 470 mln dolarów,
• ofiarom nie wypłacano odszkodowań.

58.

Sprawa MTS Barcelona Traction
• zasłona korporacyjna może być nakładana tylko w
wyjątkowych okolicznościach,
• korporacje nie mają legitymacji procesowej przed MTS,
• spółka i jej udziałowcy są odrębnymi i niezależnymi
podmiotami prawnymi

59.

Odpowiedzialność wyłącznie
państw
• Velázquez Rodríguez, Inter-Am. C.H.R., Judgment of July 29,
1988, Inter-Am.Ct.H.R. (Ser. C) No. 4 (1988), para. 172 –
• UNHRC, Interim Report of the Special Representative of the
Secretary General on the Issue of Human Rights and
Transnational Corporations and Other Business Enterprises,
U.N. Doc. E/CN.4/2006/97, akapit 66.
• UN Human Rights Committee, General Comment no 31, The
Nature of the General Legal Obligation Imposed on States
Parties
to
the
Covenant,
2004,
UN
Doc
CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, para. 8.

60.

Odpowiedzialność wyłącznie
państw
• nie naruszać praw człowieka,
• zapobieganie naruszaniu praw człowieka przez podmioty
prywatne,
• Projekt artykułów o odpowiedzialności państw za czyny
międzynarodowe niezgodne z prawem, Sprawozdanie Komisji
Prawa Międzynarodowego z prac jej pięćdziesiątej trzeciej
sesji,
Oficjalne
protokoły
Zgromadzenia
Ogólnego,
pięćdziesiąta szósta sesja, suplement nr 1 (A/56/10) , rozdział
IV, art. 4 – tylko organy państwowe.

61.

Status korporacji w prawie
międzynarodowym
Prawo morza (umowy, sąd),
Prawo inwestycyjne (umowy, sąd),
Łączność satelitarna (umowy),
Prawa człowieka (sąd).

62.

Używanie prawa krajowego –
przykład amerykański
• Alien Tort Claims Act: prawo deliktowe,
międzynarodowe,
• pochodzenie,
• przeszkody: m.in. forum non conveniens, koszty itp.
• sprawa Kiobel: brak zastosowania eksterytorialnego.
prawo

63.

Próby wprowadzenia zobowiązań
korporacji w zakresie praw
człowieka
• Wytyczne OECD dla korporacji wielonarodowych 1976,
rozdział praw człowieka dodany w 2011 r.,
• Deklaracja Trójstronna MOP z 1977 r., zmieniona w 2000 i
2006 r.,
• Global Compact 2000 (Zasady 1 i 2),
• Projekty
norm
o
odpowiedzialności
korporacji
transnarodowych i innych przedsiębiorstw w zakresie praw
człowieka, Komisja Praw Człowieka, Podkomisja ds. Promocji i
Ochrony Praw Człowieka, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12 z
2003 r.,

64.

Próby wprowadzenia zobowiązań
korporacji w zakresie praw
człowieka
• Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and
Human Rights Report of the Special Representative of the
Secretary-General on the issue of human rights and
transnational corporations and other business enterprises,
John Ruggie, U.N. Doc. A/HRC/8/5 of 2008,
• Human Rights Council, Elaboration of an international legally
binding instrument on transnational corporations and other
business enterprises with respect to human rights, U.N. Doc.
A/HRC/RES/26/9, 2018, by Ecuador.

65.

Możliwe alternatywy
• raportowanie finansowe (Międzynarodowa Rada
Sprawozdawczości Zintegrowanej): naciski ze strony
interesariuszy, wiedza menedżerów,
• kodeksy
postępowania
(społeczna
odpowiedzialność biznesu): plusy i minusy,

66.

Kodeksy postępowania
• pionierzy: Levi Strauss, followed by Reebok, Nike,
• stworzone przez organizacje międzynarodowe (e.g. „UN Principles for
Responsible Investment” of 2005), NGOs (np. „Collevecchio Declaration on
Financial Institutions” of 2003), grupy korporacji („Equator Principles” of
international banks of 2003), osoby fizyczne („Global Sullivan Principles” of
1977), stowarzyszenia prawników (American Bar Association 2014 „Model
Business and Supplier Policies on Labor Trafficking and Child Labor”),
poszczególne korporacje,
• krytyka: niewiążąca, lis pilnujący kurnika, szum informacyjny, proces
decyzyjny konsumentów,
• często stosowane do dostawców,
• U.N. Environment Programme, Finance Initiative, Asset Management
Working Group, Show Me the Money: Linking Environmental, Social and
Governance Issues to Company Value, Genève 2006, p. 4: the only goal is
making money.

67.

Kodeksy postępowania
• nie da się pogodzić krótkoterminowego zwrotu z inwestycji i
długoterminowych korzyści społecznych,
• konsumenci nie będą napędzać zmian,
• nie może służyć jako podstawa prawna roszczeń (sprawa WalMart 2005, Kasky v Nike),
• wniosek: to jest placebo.

68.

Korporacje jako ofiary naruszeń
praw człowieka
• Artykuł 34 EKPC: Trybunał może przyjmować skargi od każdej
osoby, organizacji pozarządowej lub grupy jednostek, która
twierdzi, że stała się ofiarą naruszenia przez jedną z Wysokich
Układających się Stron praw określonych w Konwencji lub jej
protokołach. Wysokie Układające się Strony zobowiązują się
nie utrudniać w żaden sposób skutecznego wykonywania tego
prawa.
• Pierwsza sprawa: Sunday Times przeciwko Wielkiej Brytanii
1979,
• Najsłynniejsza sprawa: Yukos przeciwko Rosji.

69.

Korporacje jako ofiary naruszeń
praw człowieka
• Prawa procesowe: prawo do rzetelnego procesu sądowego
(art. 6), brak kary bezprawnej (art. 7), ograniczenie stosowania
ograniczeń praw (art. 18), prawo do skutecznego środka
naprawczego (art. 13), ochrona mienia (art. 1 Protokół 1).
• Prawa materialne: zakaz dyskryminacji (art. 14), wolność
zgromadzeń i zrzeszania się (art. 11), ochrona prywatności
(art. 8), wolność wypowiedzi (art. 10).
• Niektóre oczywiście nie mogą być zastosowane: zakaz tortur
(artykuł 3), prawo do zawarcia małżeństwa (artykuł 12).

70.

Wnioski
• korporacje transnarodowe wpływają na prawa człowieka,
• korporacje transnarodowe nie mają wiążących zobowiązań w
zakresie
praw
człowieka
(władza
niezrównoważona
odpowiedzialnością),
• korporacja transnarodowa w rozumieniu prawa międzynarodowego
nie jest traktowana jako podmiot prawa, lecz jako zespół
podmiotów prawa krajowego,
• prawo krajowe, prawo miękkie, samoregulacja nie wystarczą do
wyegzekwowania przestrzegania praw człowieka przez biznes,
• korporacje transnarodowe mają prawa bezpośrednio w prawie
międzynarodowym, gdy jest to dla nich korzystne (prawo
inwestycyjne, prawo morskie, prawo telekomunikacyjne),
• w Europie korporacje transnarodowe są chronione prawem praw
człowieka na równi z osobami fizycznymi.

71. Dziękuję za uwagę.

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

72. Odpowiedzialność karna korporacji

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

73.

1. Problemy koncepcyjne z
odpowiedzialnością karną korporacji

74. Natura korporacji

1. z potrzeby ekonomicznej,
2. akumulacja kapitału, zasobów, umiejętności,
3. redukcja ryzyka.
Ale czy racjonalne jest przyznanie korporacjom tak
wielu praw i umożliwienie zdobycia takiej władzy bez
równoważenia tego z odpowiedzialnością karną?

75. Problemy aksjologiczne

1.
2.
3.
4.
wobec spółek mogą być stosowane tylko niektóre rodzaje kar (zakaz,
nakazy, opłaty, rozwiązanie, emisja akcji dla poszkodowanych),
problem odpowiedzialności moralnej/winy (nastawienie psychiczne > Nullum crimen sine culpa),
kto jest faktycznie karany (akcjonariusze, pracownicy),
zdolność do zadośćuczynienia nie może być usprawiedliwieniem,
ponieważ w przeciwieństwie do prawa deliktowego zapłata
odszkodowania nie jest głównym celem kary kryminalnej.
Societas delinquere not potest.

76. Z drugiej strony…

Korporacja nie może nikogo zgwałcić, bo nie ma
ciała.
… ale jeśli tak, to czy może podpisać fałszywą
deklarację podatkową?

77. Odpowiedzialność karna korporacji w USA

1.
2.
3.
4.
5.
W. Blackstone w XVII wieku pisał: lepiej uniknąć kary 10 winnych, niż
ukarać jednego niewinnego,
Natura i źródła prawa, Nowy Jork 1909, J.Ch. Gray: „Idiota, koń,
parowiec i korporacja nie mają prawdziwej woli.” Może istnieć zgodna
wola, ale nie wola zbiorowa. Wola należy do jednostki
Wprowadzony przez władzę sądowniczą (a nie ustawodawczą):
sprawa New York Central 1909,
J. Hasnas, „Stulecie błędu: sto lat korporacyjnej odpowiedzialności
karnej” -> jak muzyka jazzowa. Ponadto: opresyjne państwo jest
większym zagrożeniem niż poszczególni przestępcy,
Odpowiedzialność nawet wtedy, gdy kierownictwo zrobiło wszystko,
co w jego mocy, aby zapobiec przestępczej działalności pracownika,
nawet jeśli pracownik (dokonując działań przestępczych) naruszył
wewnętrzne regulacje i nawet jeśli korporacja nie miała wiedzy o jego
działaniach.

78. Wszystkie kary dla korporacji są natury finansowej

1. cofnięcia koncesji i zezwoleń,
2. ograniczenie działalności gospodarczej,
3. grzywny,
4. nawet rozwiązanie.

79. Czy karani są niewinni?

1. Cierpienie osoby niewinnej jest częstym skutkiem
ubocznym kary kryminalnej.
2. Jeśli przestępca zostanie ukarany, prawdopodobnie cierpi
jego rodzina.
3. Jeśli więc korporacja zostanie ukarana, cierpią jej
akcjonariusze.
4. Ale ta analogia jest błędna, bo jeśli karze się korporację,
to tak naprawdę karani są jej akcjonariusze + cierpią ich
rodziny.

80. Czy karani są niewinni?

Sprawa Volkswagena

81. Plusy odpowiedzialności karnej korporacji

1) działanie zbiorowe może spowodować większe szkody niż
działanie jednej osoby,
2) działanie każdej z jednostek wchodzących w skład
korporacji może być niewystarczające do pociągnięcia do
odpowiedzialności karnej, mimo że łącznie spełniałyby ten
warunek (w szczególności w przypadku przestępstw prawa
międzynarodowego),
3) skuteczne odstraszanie od działań zbiorowych wymaga
karania systemowego.

82. Minusy odpowiedzialności karnej korporacji

1.
2.
3.
4.
5.
Nie da się w pełni kontrolować działań wszystkich kierowników i
pracowników.
Za jakie działania, których pracowników i w jakim stopniu powinna
odpowiadać korporacja?
Czy nie wystarczy, że poszczególni pracownicy ponoszą
odpowiedzialność karną, a korporacja odpowiada na gruncie prawa
administracyjnego i cywilnego (w szczególności, jeśli dostępne są
„punitive damages”)?
W praktyce odpowiedzialność korporacyjna w USA służy wywieraniu
nacisku na korporacje, aby współpracowały przy ściganiu
poszczególnych pracowników.
Dlaczego żadne inne osoby prawne nie ponoszą odpowiedzialności
karnej za działania swoich członków?

83. Proces Norymberski

Międzynarodowy Trybunał Wojskowy:
„Przestępstwa przeciwko prawu międzynarodowemu
popełniają ludzie, a nie abstrakcyjne twory, i tylko poprzez
ukaranie osób, które je popełniły, można egzekwować prawo
międzynarodowe”.

84. Wniosek

Potrzeby pragmatyczne > Logiczna spójność

85.

2. Odpowiedzialność karna korporacji
w prawie krajowym

86. Różnice między państwami

1. Popularna w państwach common law, m.in. brytyjska UK
Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act,
2. Ograniczona odpowiedzialność w państwach systemu civil
law, ale wyraźny postęp,
3. USA:
zaprzeczanie
odpowiedzialności
karnej
przedsiębiorstw przez cały XIX wiek, ale konsekwentna
akceptacja od 1909 r. (sprawa New York Central),
4. doktryna respondeat superior -> odpowiedzialność
zleceniodawcy
za
agenta
lub
pracownika
(odpowiedzialność zastępcza)

87. Orzecznictwo w USA

1. wystarczy, aby pracownik działał choćby w części w celu
uzyskania korzyści dla korporacji lub w przekonaniu, że
jego działanie przyniesie tę korzyść,
2. działania pracownika sprzeczne z instrukcjami korporacji
nie zwalniają korporacji od odpowiedzialności, a
nastawienie psychiczne pracownika można przypisać
korporacji,
3. domniemanie, że czynności pracownika wykonywane są w
imieniu pracodawcy,
4. doktryna zbiorowej wiedzy pracowników.

88. Orzecznictwo w USA

1. zwykle amerykańskie prawo dotyczące odpowiedzialności
karnej posługuje się po prostu terminem „osoba”,
2. korporacja może ponosić odpowiedzialność karną za
śmierć pracowników (np. Granite Construction Co. v.
Superior Court (People), People v. Deitsch, People v.
O’Neil).

89. Rada Europy

Rada Europy, Odpowiedzialność
przestępstwa, Zalecenie nr R (88) 18.
przedsiębiorstw
za
1. przestępstwo zostaje popełnione przez pracownika w
trakcie wykonywania pracy i nie ma znaczenia, czy osoby
dokonujące czynu zabronionego zostały zidentyfikowane,
2. ale odpowiedzialność powinna być wyłączona, jeżeli
kierownictwo nie było zamieszane w przestępstwo i podjęło
niezbędne
kroki, aby mu zapobiec (działalność
przedsiębiorstwa nie może stanowić „przykrywki” dla
popełniania przestępstw).

90. Przykład Polski

1. Kodeks karny wyłącza odpowiedzialność karną spółki.
2. Ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za
przestępstwa pod groźbą kary z 2002 r.,
3. Podmiot zbiorowy może ponosić odpowiedzialność, jeżeli
przestępstwo popełniła osoba działająca w imieniu i
interesie tego podmiotu i sam podmiot uczynił jej
działanie możliwym.
4. Podmiotowi grozi kara pieniężna w wysokości od 1 000 do
5 000 000 zł (nieprzekraczająca jednak 3% przychodu),
przepadek korzyści oraz liczne zakazy (np. reklamy,
korzystania z dotacji, ubiegania się o zamówienia
publiczne)
5. Rzadko stosowane.

91. Problemy ze ściganiem transnarodowych przestępstw korporacyjnych

1. Goszczące państwa rozwijające się mają słabe systemy
prawne i nie chcą zniechęcać inwestorów.
2. Dla państw macierzystych przestępstwa popełnione za
granicą mają niski priorytet i są trudne do zbadania.

92. Problemy jurysdykcji karnej za czyny popełnione za granicą

1. zasady jurysdykcji: czyli w praktyce przestępstwo powinno
być skierowane przeciwko określonemu państwu lub
sprawca musi posiadać obywatelstwo tego państwa,
2. zwykle wymagana jest podwójna karalność, tj. czyn
podlega karze zarówno w miejscu popełnienia, jak i
ścigania,
3. w wielu państwach odpowiedzialne są tylko osoby
fizyczne,
4. firmy zazwyczaj korzystają z lokalnych spółek zależnych,
które mają odrębną osobowość prawną (zasłona
korporacyjna).

93. Szczególne akty prawne w celu ścigania przestępstw popełnionych za granicą

1. US Corrupt Practices Act z 1977 r.,
2. Alcoa World Alumina LLC przyznała się do winy i przyjęła w
2014 roku grzywnę w wysokości 223 milionów dolarów za
przekupstwo przedstawicieli Bahrajnu w latach 2005-2009,
3. w 2008 roku Siemens AG i jego 3 spółki zależne przyznały się
do winy i zaakceptowały grzywnę w wysokości 450 mln USD
(wliczając kwoty nałożone przez amerykańską Komisję
Papierów Wartościowych i Giełd oraz władze niemieckie, kara
sięgnęła 1,6 mld USD) za korupcję urzędników państwowych w
Iraku, Argentynie , Wenezueli i Bangladeszu,
4. w praktyce kapitał amerykański jest zastępowany przez chiński.

94. Odpowiedzialność przed krajowymi sądami karnymi za przestępstwa międzynarodowe

1. Konwencja
Narodów
Zjednoczonych
przeciwko
międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z 2000
r., Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji
z 2003 r., Międzynarodowa konwencja o zwalczaniu
finansowania terroryzmu) z 1999 r. – nakładają na
państwa obowiązek ścigania osób prawnych, ale
odpowiedzialność nie musi mieć charakteru karnego,
2. większość przepisów krajowych co do zasady ściga
popełnienie
zbrodni
międzynarodowych
(np.
ludobójstwo, zbrodnie wojenne, służba najemnicza,
handel bronią masowego rażenia itp.).

95.

3. Odpowiedzialność karna osób prawnych
przed Międzynarodowym Trybunałem
Wojskowym

96. Procesy norymberskie

1. Bezwarunkowa kapitulacja. Sędziowie z Wielkiej Brytanii,
USA, ZSRR, Francji.
2. Podstawa prawna: Zasady Norymberskie.
3. Główny proces norymberski XI 1945 – X 1946, w którym
sądzeni byli główni doradcy ekonomiczni Hitlera – Funk i
Schacht,
4. Procesy dodatkowe (np. przemysłowców – Krupp, I.G.
Farben, Flick).

97. Karta Międzynarodowego Trybunału Wojskowego

Artykuł IX
Na rozprawie indywidualnego członka dowolnej grupy lub organizacji
Trybunał może orzec (w związku z jakimkolwiek czynem, za który dana
osoba może zostać skazana), że grupa lub organizacja, której dana osoba
była członkiem, była organizacją przestępczą.
Artykuł X
W przypadkach, gdy grupa lub organizacja zostanie uznana przez Trybunał
za przestępczą, właściwa władza krajowa każdego Sygnatariusza będzie
miała prawo postawić jednostki przed sądem krajowym, wojskowym lub
okupacyjnym za członkostwo w tej grupie. W każdym takim przypadku
przestępczy charakter grupy lub organizacji uważa się za udowodniony i
nie należy go kwestionować.

98. Groupy lub organizacje

Uznane za przestępcze:
1. NSDAP (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei),
2. SS (die Schutzstaffel der NSDAP),
3. SD (Sicherheitsdienst des Reichsführers SS), and
4. Gestapo (Geheime Staatspolizei).
Uniewinnione:
1. rząd Rzeszy,
2. jednostki szturmowe NSDAP – SA (die Sturmabteilungen
der NSDAP),
3. Sztab Generalny,
4. Naczelne Dowództwo Sił Zbrojnych.

99. Groupy lub organizacje

Żadna z nich nie istniała już podczas procesu!
Żadna z nich nie była organizacją biznesową, jednak z prawnego punktu
widzenia nie było ku temu przeszkód.
Takie kompetencje posiadał jedynie Międzynarodowy Trybunał Wojskowy
(nie sądy wojskowe poszczególnych państw alianckich).
Uzasadnienie: 1. członkostwo było dobrowolne, 2. organizacje miały
charakter przestępczy, 3. zatem członkostwo było karalne.
Cel: ograniczenie liczby i uproszczenie procesów indywidualnych.
„Przestępstwa przeciwko prawu międzynarodowemu popełniają ludzie, a
nie abstrakcyjne twory i tylko poprzez karanie jednostek, które popełniły
te czyny, można egzekwować prawo międzynarodowe”.

100.

4. Odpowiedzialność karna korporacji
w prawie międzynarodowym

101. Współczesne międzynarodowe trybunały karne

Pierwszy cel w preambule Karty Narodów Zjednoczonych „ocalenia
przyszłych pokoleń od plagi wojny, która dwukrotnie w ciągu
naszego życia przyniosła ludzkości niewypowiedziane cierpienia”
nie został zrealizowany.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Międzynarodowy Trybunał Karny dla byłej Jugosławii (1993),
Międzynarodowy Trybunał Karny dla Rwandy (1994),
Specjalny Trybunał dla Sierra Leone (2002),
Międzynarodowy Trybunał Karny (2002),
Specjalny Trybunał dla Libanu (2009),
Międzynarodowy mechanizm dla trybunałów karnych (2012)
Rezydualny Sąd Specjalny dla Sierra Leone (2013).

102. Wyłączona odpowiedzialność osób prawnych

1. Międzynarodowy Trybunał Karny dla byłej Jugosławii,
2. Międzynarodowy Trybunał Karny dla Rwandy,
3. Międzynarodowy Trybunał Wojskowy dla Dalekiego Wschodu,
4. Międzynarodowy Trybunał Karny.

103. Otwarta kwestia odpowiedzialności osób prawnych

1. Specjalny Trybunał dla Libanu,
2. Specjalny Trybunał dla Sierra Leone,
3. Rezydualny Sąd Specjalny dla Sierra Leone,
4. Mechanizm
Narodów
Zjednoczonych
międzynarodowych trybunałów karnych.
Ich jurysdykcja dotyczy tylko „osób”.
dla

104. Właściwość Trybunału Specjalnego dla Libanu

Statut, art. 1 ust. 1,
Specjalny Trybunał ma jurysdykcję nad osobami odpowiedzialnymi za atak
z dnia 14 lutego 2005 r., w wyniku którego zginął były premier Libanu Rafiq
Hariri oraz śmierć lub obrażenia innych osób. Jeżeli Trybunał stwierdzi, że
inne zamachy (…) są (…), ma również jurysdykcję nad osobami
odpowiedzialnymi za te zamachy.
Reguły Procesowe i Dowodowe, Reguła 60bis (A)
Trybunał, wykonując swoją nieodłączną władzę, może sądzić tych, którzy
świadomie i umyślnie ingerują w jego wymiar sprawiedliwości, po
stwierdzeniu jurysdykcji Trybunału zgodnie ze Statutem. Obejmuje to
między innymi prawo do pogardy dla każdej osoby, która:…

105. Przełom w Specjalnym Trybunale dla Libanu

sprawa TV S.A.L., Karma Mohamed Tahsin Al Khayat case
sędzia Lettier – pierwsza instancja,
Appeals Panel – druga instancja,
decyzja o jurysdykcji: Hrdličková, Nosworthy, 2-1 Akoum,
wyrok: uniewinnienie.
sprawa Akhbar Beirut S.A.L, Ibrahim Mohamed Ali Al Amin,
sędzia Lettier – pierwsza instancja,
Appeals Panel – druga instancja,
decyzja o jurysdykcji: Hrdličková, Nosworthy, Chamseddine 3-0,
wyrok: EUR 6000 kary.

106. Interpretacja

Reguły Procesowe i Dowodowe, Reguła 3, Interpretacja Reguł
(A) Reguły będą interpretowane w sposób zgodny z duchem Statutu oraz,
w kolejności pierwszeństwa, (i) zasadami interpretacji określonymi w
międzynarodowym prawie zwyczajowym, skodyfikowanym w artykułach 31,
32 i 33 Konwencji Wiedeńskiej Konwencja o prawie traktatów (1969), (ii)
międzynarodowe standardy praw człowieka, (iii) ogólne zasady
międzynarodowego prawa karnego i postępowania karnego oraz, w
stosownych przypadkach, (iv) libański kodeks postępowania karnego.
(B) Wszelkie niejasności, które nie zostały wyjaśnione w sposób
przewidziany w ustępie (A), będą rozstrzygane poprzez przyjęcie takiej
interpretacji, jaka zostanie uznana za najbardziej korzystną dla każdego
podejrzanego lub oskarżonego w rozpatrywanych okolicznościach.

107. Dziękuję za uwagę

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

108. Prawo humanitarne

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

109. Geneza PMSC

• prywatyzacja funkcji państwa (outsourcing do sektora
prywatnego)
• PMSC – Prywatne Firmy Wojskowe i Ochroniarskie,
• dlaczego się z nich korzysta: tańsze, wymagane wysokie
kwalifikacje, brak konieczności (ani możliwości) szkolenia i
utrzymywania wojska, brak świadczeń dla weteranów,
ukrywanie kosztów operacji,
• zatrudnianie specjalistów wyszkolonych na koszt państw,
wielu lokalnych pracowników

110. Geneza PMSC

• ewolucja sił zbrojnych ostatnich 500 lat: armie najemne,
stałe armie zawodowe, armie narodowe,
• działalność: ochrona, doradztwo, planowanie strategiczne,
szkolenie, eksploatacja zaawansowanych technologii,
wsparcie logistyczne, wywiad, walka,
• geneza rozwoju PMSC: koniec zimnej wojny i zmniejszenie
wojsk, upadek Związku Radzieckiego i wyprzedaż broni,
nowe zagrożenia (terroryzm, broń masowego rażenia,
konflikty wewnętrzne, migracja), osłabienie powiązań
wojska ze społeczeństwem, brak państwowych sił
zbrojnych (np. Sierra Leone, Zair, Kongo), Chorwacja MPRI,
Mogadisz w Somalii 1993 r., interwencje USA po ataku na
World Trade Center (w Afganistanie i Iraku),

111. Geneza PMSC

• Executive Outcomes z Republiki Południowej Afryki w
Angoli ochrona pól naftowych,
• Sandline z Wielkiej Brytanii w Sierra Leone,
• MPRI z USA w Libii, Syrii, Ukrainie, Liberii, Kolumbii,
• Blackwater -> Xe Services -> Academi
• roczne obroty branży to ok. 100 mld USD,
• zatrudniają
ich
także
korporacje,
organizacje
międzynarodowe (ONZ), osoby prywatne

112. Cywile

Protokół nr I do Konwencji Genewskich
• Artykuł 50 ust. 1: Za osobę cywilną uważana jest każda osoba
nie należąca do żadnej z kategorii określonych w artykule 4 A 1),
2), 3) i 6) Trzeciej Konwencji i w artykule 43 niniejszego
protokołu. W razie wątpliwości dana osoba będzie uważana za
osobę cywilną.
• Artykuł 51 ust. 3. Osoby cywilne nie korzystają z ochrony
określonej w niniejszym dziale, jeżeli uczestniczą bezpośrednio
w działaniach zbrojnych, przez czas trwania takiego
Uczestnictwa.

113. Jeńcy wojenni

Trzecia Konwencja Genewska art. 4.
A. Jeńcami wojennymi w rozumieniu niniejszej Konwencji są osoby, które znalazły
się we władzy nieprzyjaciela, a należą do jednej z następujących kategorii:
1) członkowie sił zbrojnych Strony w konflikcie, jak również członkowie milicji i
oddziałów ochotniczych, stanowiących część tych sił zbrojnych;
2) członkowie innych milicji i innych oddziałów ochotniczych, włączając w to
członków zorganizowanych ruchów oporu, należących do jednej ze Stron w
konflikcie i działających poza granicami lub w granicach własnego terytorium, nawet
jeżeli to terytorium jest okupowane, pod warunkiem, że te milicje lub oddziały
ochotnicze, włączając w to zorganizowane ruchy oporu, odpowiadają następującym
warunkom:
a) mają na czele osobę odpowiedzialną za swych podwładnych;
b) noszą stały i dający się z daleka rozpoznać znak rozpoznawczy;
c) jawnie noszą broń;
d) przestrzegają w swych działaniach praw i zwyczajów wojny
3) członkowie regularnych sił zbrojnych, którzy podają się za podlegających rządowi
lub władzy nie uznanym przez Mocarstwo zatrzymujące; traktowania na mocy innych
postanowień prawa międzynarodowego;
6) ludność terytorium nie okupowanego, która przy zbliżaniu się nieprzyjaciela
chwyta spontanicznie za broń, aby stawić opór inwazji, a nie miała czasu
zorganizować się w regularne siły zbrojne, jeżeli jawnie nosi broń i przestrzega praw
i zwyczajów wojennych.

114. Kombatanci

Protokół nr I do Konwencji Genewskich
• Artykuł 43 ust. 2. Członkowie sił zbrojnych strony
konfliktu (inni niż personel medyczny i duchowny
objęty artykułem 33 Trzeciej Konwencji) są
kombatantami, to jest mają prawo bezpośredniego
uczestniczenia w działaniach zbrojnych.

115. Najemnicy

Protokół nr I do Konwencji Genewskich, Artykuł 47
1. Najemnik nie ma prawa do statusu kombatanta lub jeńca wojennego.
2. Określenie „najemnik” dotyczy każdej osoby, która:
(a) została specjalnie zwerbowana w kraju lub za granicą do walki w
konflikcie zbrojnym;
(b) rzeczywiście bierze bezpośredni udział w działaniach zbrojnych;
(c) bierze udział w działaniach zbrojnych głównie w celu uzyskania korzyści
osobistej i otrzymała od strony konfliktu lub w jej imieniu obietnicę
wynagrodzenia materialnego wyraźnie wyższego od tego, które jest
przyrzeczone lub wypłacane kombatantom mającym podobny stopień i
sprawującym podobną funkcję w siłach zbrojnych tej strony;
(d) nie jest obywatelem strony konfliktu ani stałym mieszkańcem terytorium
kontrolowanego przez stronę konfliktu;
(e) nie jest członkiem sił zbrojnych strony konfliktu;
(f) nie została wysłana przez państwo inne niż strona konfliktu w misji
urzędowej jako członek sił zbrojnych tego państwa.

116. Kategorie osób w prawie humanitarnym

Zatem międzynarodowe prawo humanitarne w odniesieniu
do konfliktów zbrojnych wyróżnia jedynie następujące
kategorie osób:
• kombatantów,
• najemników,
• jeńców wojennych
• i cywilów.
Nie wyodrębniają prywatnych przedsiębiorstw wojskowych i
ochrony oraz ich pracowników jako odrębnej kategorii (osób
związanych jedynie umową z danym państwem). Kwestia
istotna: podleganie dowództwu wojskowego, integracja z
państwowymi siłami zbrojnymi.

117. Zakaz najemnictwa

• najemnictwo jest obecnie zakazane przez prawo
międzynarodowe: Konwencja o eliminacji
najemników w Afryce zawarta w ramach
Organizacji Jedności Afrykańskiej, bezpośrednio
karze najemnictwo; art. 2 Konwencji Narodów
Zjednoczonych
o
zwalczaniu
rekrutacji,
wykorzystywania, finansowania i szkolenia
najemników; liczne rezolucje ONZ.

118. Polski Kodeks karny

Art. 141. § 1. Kto, będąc obywatelem polskim, przyjmuje bez
zgody właściwego organu obowiązki wojskowe w obcym
wojsku lub w obcej organizacji wojskowej, podlega karze
pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 2. Kto przyjmuje obowiązki w zakazanej przez prawo
międzynarodowe wojskowej służbie najemnej, podlega karze
pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
§ 3. Nie popełnia przestępstwa określonego w § 1 obywatel
polski będący równocześnie obywatelem innego państwa,
jeżeli zamieszkuje na jego terytorium i pełni tam służbę
wojskową.

119. Polski Kodeks karny

Art. 142. § 1. Kto, wbrew przepisom ustawy, prowadzi zaciąg
obywateli polskich lub przebywających w Rzeczypospolitej
Polskiej cudzoziemców do służby wojskowej w obcym wojsku
lub w obcej organizacji wojskowej, podlega karze
pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 2. Kto prowadzi zaciąg obywateli polskich lub
przebywających w Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemców do
służby w zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej
służbie najemnej albo taką służbę najemną opłaca,
organizuje, szkoli lub wykorzystuje, podlega karze
pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

120. Różnice między PMSC a najemnikami

1. Otwarcie się reklamują.
2. Osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą.
3. Zatrudniają głównie weteranów krajowych sił zbrojnych.
4. Użycie siły podlega procedurom.
5. Rzadko działania bojowe.
6. Wyłaniani w formie przetargów, oficjalnie opłacani.
Często też mają branżowe kodeksy postępowania.

121. Konwencja NZ o zwalczaniu…

Dotyczy osób specjalnie zwerbowanych w celu aktu przemocy
mającym na celu obalenie rządu lub naruszeniu porządku
konstytucyjnego.
Zostawia miejsce na zatrudnianie najemników przez rząd.

122. Najemnicy?

• T. Spicer (Sandline) podkreślił, że PMSC nie walczą
głównie dla pieniędzy, ale służą sprawie, a także
podlegają kontroli rządu, więc zawsze będą pracować
dla „dobrych ludzi”. Twierdził również, że pracownicy
Sandline zawsze stanowią część sił zbrojnych lub
policji klienta i w ten sposób są chronieni przed
uznaniem ich za najemników.
• E. Barlow (Executive Outcomes) propagował pogląd,
że PMSC na ogół nie biorą udziału w działaniach
bojowych, a wykorzystują siły jedynie w samoobronie

123. Najemnicy?

• w ONZ badania nad PMSC prowadzone są jako kontynuacja
badań nad najemnikami (!)
• atak na World Trade Center,
• U. Petershon: przepisy się nie zmieniły, ale zmieniła
się praktyka i wykładnia (USA, Wielka Brytania) –
zmiana zakresu norm dot. najemnictwa i rozszerzenie
prawa do samoobrony,
• sprawozdawca 1987 (Ballesteros), sprawozdawczyni 2004
(Shameem),
• nie wydaje się żeby PMSC można uznać za kombatantów,
cywili lub najemników (szara strefa, prawna próżnia).

124. Przykłady naruszeń i odpowiedzialności PMSC

• DynaCorp w Bośni (handel kobietami i dziećmi,
sutenerstwo),
• Titan oraz CACI (znęcanie się nad więźniami w Abu
Ghurajb),
• w Kolumbii (gwałty nieletnich) i Afganistanie (rekrutowanie
dzieci do walki),
• Blackwater (strzelanina na Placu Nisour, 17 zabitych, 20
poważnie rannych, Zarządzenie nr 17 Tymczasowych
Władz Koalicyjnych), cele innej niż całej misji,
• Executive Outcomes w Angoli
• MPRI na Bałkanach,
• Ogólne przepisy prawa deliktowego i karnego okazały się
nieskuteczne.

125. Obowiązki państw w konfliktach zbrojnych

Art. I czterech Konwencji genewskich: Wysokie Umawiające się Strony zobowiązują się przestrzegać i dopilnować
przestrzegania niniejszej Konwencji we wszelkich okolicznościach.
Art. 86. do I Protokołu dodatkowego. Zaniechania
1. Wysokie Umawiające się Strony i strony konfliktu powinny karać ciężkie naruszenia i poczynić niezbędne kroki w
celu zwalczania wszelkich innych naruszeń Konwencji lub niniejszego protokołu, które stanowią zaniechanie
sprzeczne z obowiązkiem działania.
2. Okoliczność, że naruszenie Konwencji lub niniejszego protokołu zostało popełnione przez podwładnego, nie
zwalnia jego przełożonych od odpowiedzialności karnej lub - odpowiednio - dyscyplinarnej, jeżeli wiedzieli lub byli w
posiadaniu wiadomości, które pozwalały im wnioskować w danych okolicznościach, że podwładny popełnia lub
popełnił takie naruszenie, i jeżeli nie poczynili wszelkich praktycznie możliwych kroków w celu zapobieżenia takiemu
naruszeniu lub ukaraniu za nie.
Artykuł 87 do I Protokołu dodatkowego. Obowiązki dowódców
1. Wysokie Umawiające się Strony i strony konfliktu powinny nałożyć na dowódców wojskowych obowiązek, by
zapobiegali popełnianiu naruszeń Konwencji i niniejszego protokołu przez członków sił zbrojnych powierzonych ich
dowództwu oraz inne osoby podlegające ich władzy i w razie potrzeby, aby za nie karali i powiadamiali o nich
właściwe władze.
2. W celu zapobieżenia naruszeniom oraz karania za nie Wysokie Umawiające się Strony i strony konfliktu powinny
wymagać, aby dowódcy wojskowi, stosownie do zakresu swej odpowiedzialności, dołożyli starań, by członkowie sił
zbrojnych znajdujący się pod ich dowództwem znali swoje obowiązki wynikające z Konwencji i niniejszego protokołu.
3. Wysokie Umawiające się Strony i strony konfliktu powinny wymagać od każdego dowódcy, który dowiedział się, że
jego podwładni lub inne osoby podlegające jego władzy zamierzają dopuścić się lub dopuścili się naruszenia
Konwencji lub niniejszego protokołu, aby poczynił kroki niezbędne dla zapobieżenia takim naruszeniom Konwencji
lub niniejszego protokołu i w miarę potrzeby spowodował wszczęcie postępowania dyscyplinarnego lub karnego
przeciwko sprawcom naruszeń.

126. Odpowiedzialność międzynarodowa państw

Projekt ONZ artykułów dot. odpowiedzialność państw za czyny
międzynarodowo bezprawne, 2001:
Artykuł 8. Postępowanie kierowane lub kontrolowane przez państwo
Postępowanie osoby lub grupy osób powinno być uważany za akt państwa
w świetle prawa międzynarodowego jeżeli dana osoba lub grupa osób
faktycznie podejmuje działania zgodnie z instrukcjami, pod kierownictwem
lub kontrolą tego państwa w wykonywaniu danego zachowania.
Projekty ONZ artykułów na temat odpowiedzialności organizacji
międzynarodowych, 2011:
Artykuł 6.
1. Postępowanie organu lub agenta organizacji międzynarodowej w
wykonywanie funkcji tego organu lub podmiotu uważa się za czyn
organizacji w prawie międzynarodowemym, niezależnie od stanowiska, jakie
stanowisko zajmuje dany organ lub agent w organizacji.

127. Indywidualna odpowiedzialność za przestępstwa prawa międzynarodowego

Statut Rzymski, artykuł 25, Indywidualna odpowiedzialność karna
1. Jurysdykcja Trybunału określona statutem ma zastosowanie do osób fizycznych.
2. Osoba, która popełnia zbrodni´ objęta jurysdykcja Trybunału, ponosi indywidualnie odpowiedzialność karna
i podlega karze na podstawie niniejszego statutu.
3. Odpowiedzialności karnej i karze za zbrodnie objęte jurysdykcja Trybunału podlega na podstawie
niniejszego statutu osoba, która:
(a) popełnia taką zbrodnię sama, wspólnie z inna osoba albo za pośrednictwem innej osoby bez względu na
to, czy ta inna osoba ponosi odpowiedzialność karna;
(b) zleca, namawia bądź nakłania do popełnienia takiej zbrodni, zarówno w przypadku jej dokonania, jak i
usiłowania;
(c) w celu ułatwienia popełnienia takiej zbrodni pomaga, podżega bądź w inny sposób przyczynia się do
dokonania lub usiłowania, włącznie z dostarczeniem Środków do jej popełnienia;
(d) w jakikolwiek inny sposób przyczynia się do dokonania lub usiłowania takiej zbrodni przez grupę osób
działających we wspólnym celu; takie przyczynienie się musi być zamierzone oraz musi:
(i) zostać podjęte w celu ułatwienia działalności przestępczej lub przestępczego celu grupy, jeżeli działalność
lub cel obejmuje popełnienie zbrodni podlegającej jurysdykcji Trybunału; albo
(ii) zostać podęte ze świadomością zamiaru popełniania zbrodni przez grupę;
(e) w przypadku zbrodni ludobójstwa bezpośrednio i publicznie podżega do popełnienia ludobójstwa;
(f) usiłuje popełnić taką zbrodnię poprzez podjęcie działa rozpoczynających jej dokonanie, jednak do takiego
dokonania nie dochodzi z powodów niezależnych od zamiaru osoby; jednak osoba, która zaniecha wysiłków
podjętych w celu popełnienia zbrodni lub w inny sposób zapobiega jej dokonaniu, nie podlega karze na mocy
niniejszego statutu, jeżeli osoba ta całkowicie i dobrowolnie odstępuje od przestępczego zamiaru.
4. Żadne z postanowienie niniejszego statutu odnoszących się do indywidualnej odpowiedzialności karnej nie
ma wpływu na odpowiedzialność pastwa na podstawie prawa międzynarodowego.

128. Indywidualna odpowiedzialność za przestępstwa prawa międzynarodowego

Statut Rzymski, artykuł 28, Odpowiedzialność dowódców i innych przepoconych
W uzupełnieniu innych przesłanek odpowiedzialności karnej określonych niniejszym statutem za zbrodnie
objęte jurysdykcją Trybunału:
(a) dowódca wojskowy lub inna osoba działająca faktycznie jako dowódca wojskowy ponosi
odpowiedzialność karna za zbrodnie objęte jurysdykcja Trybunału, popełnione przez siły zbrojne pozostające
pod jego rzeczywistym dowództwem i kontrola bacę rzeczywista wadzą i kontrola, na skutek niewykonywania
przez niego należytej kontroli nad siłami zbrojnymi, jeżeli:
(i) tenże dowódca wojskowy lub inna osoba albo wiedziała, albo, biorąc pod uwagę okoliczności w danym
czasie, powinna była wiedzieć, że siły zbrojne popełniały czy zmierzały do popełnienia takich zbrodni; oraz
(ii) tenże dowódca wojskowy lub inna osoba nie podjęła wszystkich niezbędnych i rozsądnych środków
będących w jej mocy w celu zapobiegnięcia lub powstrzymania od popełnienia takich zbrodni albo
skierowania sprawy do właściwych organów postpowania karnego;
(b) w odniesieniu do stosunków zwierzchnictwa i podległości innych niż określone pod literą (a) przełożony
ponosi odpowiedzialność karną za zbrodnie objęte jurysdykcją Trybunału popełnione przez podwładnych
znajdujących się pod jego faktyczna wadzą i kontrola, jeżeli doszło do nich na skutek niewykonywania przez
niego należytej kontroli nad podwładnymi, jeżeli:
(i) przełożony wiedział albo świadomie zlekceważył informację, która wyraźnie wskazywała na to, że
podwładni popełniali lub zmierzali do popełnienia takich zbrodni;
(ii) takie zbrodnie dotyczyły działalności objętej rzeczywistą odpowiedzialnością i kontrolą przełożonego; i
(iii) przełożony nie podjął wszystkich niezbędnych i rozsądnych środków pozostających w jego mocy w celu
zapobiec unia lub powstrzymania od popełnienia takich zbrodni albo skierowania sprawy do właściwych
organów postpowania karnego.

129. Których kompetencji wojska nie wolno przekazać

Międzynarodowe prawo humanitarne rzadko reguluje, jakich funkcji
państwa nie można powierzać podmiotom prywatnym.
• 4 Konwencja Genewska, art. 99: wymaga, aby obozami dla
internowanych kierował oficer regularnych sił zbrojnych
(ewentualnie urzędnik stałego personelu administracji cywilnej),
• 3 Konwencja Genewska, art. 39 i 56: odpowiedzialność władz
wojskowych za przestrzeganie prawa w obozach dla jeńców i
obozach pracy,
• 3 Konwencja Genewska, artykuł 57: utrzymanie, opieka, leczenie
i wypłata wynagrodzenia za pracę jeńców wojennych.
Inny przykład dotyczy Konwencji ONZ o prawie morza:
• Artykuł 110: prawo wizyty wyłącznie dla okrętów wojennych,
• Artykuły 107, 105: zajęcie statku pirackiego wyłącznie przez
okręty wojenne.

130. Główne problemy

1) brak odpowiedzialności międzynarodowej PMSC
za przestępstwa prawa międzynarodowego,
2) brak odpowiedzialności państw rejestracji za
działalność PMSC, z której czerpią korzyści,
3) prawo międzynarodowe nie nakłada na państwa
szczególnych obowiązków w zakresie regulowania
działalności PMSC w prawie krajowym
4)
brak
regulacji
PMSC
na
szczeblu
międzynarodowym
(przestarzałe
prawo
humanitarne).

131. Wnioski z Raportu Grupy Roboczej ONZ ds. PMSC 2013 r.

1) PMSC mają częsty kontakt z ludnością cywilną i dochodzi
do łamania praw człowieka,
2) branża w niewielkim stopniu jest regulowana prawem
krajowym państwa rejestracji, bądź państwa, na którego
terytorium prowadzona była działalność; postępowania
karne za naruszenia były rzadkie,
3) z wyjątkiem przepisów dotyczących prowadzenia obozów
jenieckich, prawo międzynarodowe w ogóle nie reguluje
działalności PMSC; obowiązek przestrzegania przez
państwa prawa humanitarnego i praw człowieka nie
zawiera konkretnych wskazówek w tym zakresie;
4) transnarodowy charakter działalności PMSC wymaga
regulacji na poziomie międzynarodowym, aby uniknąć
problemów jurysdykcyjnych; zwłaszcza, że ​niektóre firmy
zmieniają swoje struktury i nazwy, aby uniknąć
odpowiedzialności

132. Próby regulacji PMSC

1) projekt Konwencji ONZ w sprawie prywatnych firm
wojskowych i ochroniarskich
2) Międzynarodowy Kodeks Postępowania Prywatnych
Dostawców Usług Ochroniarskich 2010 (ok. 130
członków),
3) Dokument z Montreux (80 państw),
4) zmiany w prawie krajowym,
5) zapisy w umowach z PMSC.

133. Projekt konwencji z 2010 r.

Część 1: działania niepodlegające outsourcingowi
Część 2: wytyczne dla prawa krajowego (rejestracja,
przyznawanie
licencji,
szkolenie
personelu,
monitorowanie działalności)
Część 3: zasady dochodzenia roszczeń i naprawiania
szkód,
Część 4: komitet nadzorujący (międzynarodowy rejestr,
okresowe raporty)

134. Projekt konwencji z 2010 r.

• celem przejrzystość, jawne publiczne informacje,
możliwość weryfikacji racjonalności użycia, unikanie
przepłacania,
przeciwdziałanie
podkupywaniu
żołnierzy państwa za publiczne pieniądze,
• zawężenie funkcji PMSC
• ONZ przyjęło własne przepisy zatrudniania PMSC w
2012 r.

135. Międzynarodowy Kodeks Postępowania

• 2010 w Szwajcarii,
• Stowarzyszenie administrujące od 2013 r.
• brak skutecznego mechanizmu egzekucji, brak
systemu rozstrzygania sporów,
• wybiórczy zasięg, brak istotnych sankcji,
• członkostwo większości dużych PMSC, przesądzają
o obsadzie Rady Dyrektorów,
• inne: British Association of Private Security
Companies,
International
Stability
Operations
Association, Australian Security Industry Association
Limited.

136. Montreux Document

zainicjowany przez Szwajcarię
podpisany przez NATO, UE, OBWE i wiele państw,
niewiążący charakter,
dotyczy działalności PMSC tylko w konfliktach
zbrojnych,
nie zawiera reguł naprawiania szkód ani praw ofiar,
skupia się na państwach: 1. przegląd prawnych
obowiązków, 2. zbiór dobrych praktyk,
wskazano że zależnie od kontekstu można ich uznać
za kombatantów, cywilów albo najemników lub
zwykłych przestępców,
znacznie węższa lista działań, których nie można im
przekazać; węższy zakres odpowiedzialności państw.

137. Umowy z PMSC

• najbardziej bezpośrednia forma regulacji,
• długa lista elementów (zakaz podwykonawstwa,
doświadczenie, monitorowanie, ubezpieczenie, brak
uprzedniej karalności),
• problemy: brak odpowiedzialności wobec ofiar,
nieodpowiedni typ odpowiedzialności (naruszenie
umowy to nie złamanie prawa),

138. Regulacje krajowe

• wzorowane na Foreign Corrupt Practices Act oraz
International Traffic in Arms Regulations,
• USA głównym klientem oraz głównym dostawcą
personelu,
• Military Extraterritorial Jurisdiction Act z 2000 r.,
nowelizacja Uniform Code of Military Justice w 2007
r., jurysdykcja nad pracownikami PMSC, ale nie
samymi PMSC,
• w praktyce słaby nadzór i brak odpowiedzialności.

139. Dziękuję za uwagę

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

140. Prawo morza

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny

141. Konwencja NZ o Prawie Morza 1982

Część I – Wprowadzenie
Część II - Morze terytorialne i strefa przyległa
Część III - Cieśniny wykorzystywane do żeglugi międzynarodowej
Część IV - Państwa archipelagowe
Część V - Wyłączna strefa ekonomiczna
Par VI - Szelf kontynentalny
Część VII - Pełne morze
Część VIII - Reżim wysp
Część IX - Morza zamknięte lub półzamknięte
Część X – Prawo dostępu państw śródlądowych do i z morza oraz swoboda
tranzytu
Część XI – Obszar
Część XII - Ochrona i zachowanie środowiska morskiego
Część XIII - Morskie badania naukowe
Część XIV - Rozwój i transfer technologii morskiej
Część XV – Rozstrzyganie sporów
Część XVI – Postanowienia ogólne
Część XVII – Postanowienia końcowe

142. Obszary morskie

a) obszary stanowiące terytorium państw:
• wody wewnętrzne,
• wody terytorialne,
• wody archipelagowe.
b) obszary, w których państwa wykonują niektóre
suwerenne prawa:
• strefa przyległa,
• wyłączna strefa ekonomiczna,
• szelf kontynentalny.
c) obszary poza jurysdykcją państwową:
• morze pełne,
• Obszar.

143. Obszary morskie

144. Obszary morskie

145. Konwencja NZ o Prawie Morza 1982

• pierwsza ekspedycja: HMS „Challenger” 1873
• korporacje od początku uczestniczyły w eksploracji dna
morskiego,
• problemy z ratyfikacją UNCLOS 1982,
• Porozumienie w sprawie implementacji Części XI 1994,
mające pierwszeństwo przez UNCLOS (niższe opłaty, brak
obowiązku transferu technologii),
• Część XI to 58 z 320 artykułów
• z pierwszych 60 ratyfikacji aż 59 to państwa rozwijające się

146. Konwencja NZ o Prawie Morza 1982

Art. 1. Dla celów niniejszej konwencji:
1) "Obszar" oznacza znajdujące się poza granicami jurysdykcji
państwowej dno mórz i oceanów oraz ich podziemie;
2) "Organizacja" oznacza Międzynarodową Organizację Dna
Morskiego;
3) "działalność w Obszarze" oznacza wszelką działalność w
zakresie badania i eksploatacji zasobów Obszaru;
Zakaz zgłaszania roszczeń i wykonywania praw suwerennych.
Zakaz zawłaszczania. Minerały uzyskane z Obszaru mogą być
zbywane, ale wyłącznie zgodnie z Konwencją oraz
procedurami Organizacji.

147. Przepisy wykonawcze

Kodeks Górniczy:
• eksploracja konkrecji polimetalicznych 2000
• eksploracja siarczków polimetalicznych 2010
• eksploracja naskorupień kobaltonośnych 2012
+ rekomendacje Organizacji
Nikt nie wysuwa roszczeń poza systemem.
Wyzwania: ochrona środowiska, wydajność.

148. Strefa Clarion-Clipperton

149. Udział korporacji

• Część XI Dział 3 Reguluje badania i eksploatację Obszaru: plany prac ->
umowa
• Część XI, sekcja 5 reguluje rozstrzyganie sporów
• poręczenie państwa, ale ograniczona odpowiedzialność
• mogą nawet osoby fizyczne
• wolność układania kabli i rurociągów
• kontrakt można renegocjować, dopuszczalna jest zmiana podmiotowa
po stronie kontrahenta
• obowiązki: poszanowanie prawa, ochrona środowiska, przekazywanie
informacji, programy szkoleniowe, opłata początkowa, roczna i
produkcyjna, transfer technologii, sankcje: zawieszenie uprawnień,
kara pieniężna.

150. Udział korporacji

• Konwencja posługuje się wieloma pojęciami (brak
definicji, stosowane zamiennie): wnioskodawca,
poszukiwacz, operator, wykonawca, pionier
inwestor.
• Działalność
to:
poszukiwania,
badania,
eksploatacja, wydobywanie, przewóz i produkcja.

151. Wnioskodawca

Podmiot, który przedstawia do zatwierdzenia plan pracy. W tym przypadku
Konwencja wprost przesądza, że mogą nimi być osoby prawna prawa krajowego.
Należy pamiętać, że w przypadku uzyskania zgody na produkcję, wnioskodawca
będzie mieć możliwość eksploatacji zasobów tylko na połowie wnioskowanego
obszaru. Otóż każdy wniosek, inny niż wnioski złożone przez przedsiębiorstwo lub
przez inne jednostki w odniesieniu do obszarów zarezerwowanych obejmuje
całkowity obszar, który nie musi być pojedynczym ciągłym obszarem,
wystarczająco duży i o wystarczającej szacunkowej wartości handlowej, aby można
było przeprowadzić dwie operacje wydobywcze. Wnioskodawca wskazuje
współrzędne dzielące obszar na dwie części o równej szacunkowej wartości
handlowej i przedstawia wszystkie uzyskane przez siebie dane dotyczące obu
części, Konwencja przewiduje, że w ciągu 45 dni od otrzymania takich danych
Organizacja wyznaczy część zarezerwowaną wyłącznie dla prowadzenia
działalności przez Organizację za pośrednictwem Przedsiębiorstwa lub w
stowarzyszeniu z państwami rozwijającymi się. Wyznaczenie to może zostać
przesunięte na okres dalszych 45 dni, jeżeli Organizacja zwraca się do niezależnego
eksperta o ocenę, czy zostały przedstawione wszystkie wymagane dane. Obszar
wyznaczony staje się obszarem zarezerwowanym, gdy tylko zostanie zatwierdzony
plan pracy dotyczący tego obszaru i gdy zostanie podpisany kontrakt.

152. Wykonawca

„Wykonawca" to osoba prowadząca produkcję handlową. Produkcję handlową uważa się za
rozpoczętą, jeżeli wykonawca dokonuje na dużą skalę nieprzerwanych operacji
wydobywczych. których rezultatem jest ilość materiałów wystarczająca do tego, aby jasno
wykazać, że głównym celem jest produkcja na dużą skalę, a nie produkcja przeznaczona dla
zebrania informacji, przeprowadzenia analiz lub wypróbowania wyposażenia albo instalacji.
Konwencja szczegółowo limity produkcji. Zatwierdzony plan pracy przyznaje wykonawcy,
zgodnie z normami, regułami i procedurami Organizacji wyłączne prawo do badań i
eksploatacji określonych kategorii zasobów na obszarze wskazane w planie pracy.
Wykonawca przekazuje Organizacji, zgodnie z jej zasadami, przepisami i procedurami oraz
zasadami i warunkami planu pracy, w określonych przez Organizację odstępach czasu,
wszelkie dane, które są zarówno konieczne, jak i odpowiednie dla skutecznego wykonywania
uprawnień i funkcji głównych organów Organizacji, dotyczących obszaru wskazanego w
planie pracy. Organizacja przyznaje wykonawcy, zgodnie z częścią XI Konwencji oraz zgodnie
ze swoimi normami, przepisami procedurami, wyłączne prawo do badań i eksploatacji
obszaru wskazanego w planie pracy w odniesieniu do konkretnej kategorii zasobów i
zapewnia, aby żadna inna jednostka nie eksploatowała na tym samym obszarze innej
kategorii zasobów w sposób, który mógłby zakłócić działalność wykonawcy. Wykonawca
otrzymuje gwarancje stabilności kontraktu. Wykonawca działa już na etapie badania.
Przysługuje mu też prawo do zrzeczenia się swoich praw. Warto wspomnieć też o
„wykonawcach komercyjnych". Otóż Konwencja nie posługuje się tym wyrażeniem, jednak w
literaturze mianem tym określa się podmioty zajmujące się działalnością w Obszarze, inne
niż Przedsiębiorstwo.

153. Poszukiwacz

Najbardziej lakoniczne są sformułowania dotyczące
„poszukiwacza". Konwencja nie przesądza, kto może nim być,
jednak umiejscowienie w niej przepisów o poszukiwaczu
wyraźnie sugeruje, że mogą to być osoby prawne prawa
krajowego. Konwencja stanowi natomiast, że na danym
obszarze działać może więcej niż jeden poszukiwacz oraz że
nie mają oni prawa do zasobów, za wyjątkiem uzasadnionej
ilości minerałów w charakterze próbek.

154. Kontrahent

Do „kontrahenta" z kolei odnosi się najwięcej przepisów. Przez kontrahenta rozumie się
stronę kontraktu dotyczącego działalności w Obszarze (drugą stroną jest oczywiście
Organizacja). Kontrakt powinien respektować jego prawa. Spory między stronami kontraktu,
a także między Organizacją i przyszłym kontrahentem, należą do właściwości Izby Sporów
dotyczących Dna Morskiego.
Kontrahent ma wiele obowiązków związanych z przekazywaniem technologii. Przykładowo
powinien on udostępniać Przedsiębiorstwu (np. w formie licencji) na słusznych i
uzasadnionych warunkach handlowych, w każdym przypadku, gdy Organizacja się o to
zwróci, technologii stosowanej przy prowadzeniu działalności w Obszarze na podstawie
kontraktu. Jak wspomniano wyżej, Konwencja szczegółowo reguluje finansowe warunki
kontraktów między Organizacją i kontrahentami. Ponadto kontrahent zobowiązany jest
opracować praktyczne programy szkolenia personelu Organizacji i państw rozwijających się.
Jak już wspomniano, Konwencja przewiduje sankcje dla kontrahentów za naruszenia
kontraktów i kontrahent ponosi odpowiedzialność za jakąkolwiek szkodę powstałą w
następstwie bezprawnych czynów popełnionych podczas prowadzenia przez niego
działalności operacyjnej.

155. Pionierscy inwestorzy

Definicję „pionierskich inwestorów" zawiera II Rezolucja, stanowiąca część Aneksu I do Aktu
końcowego Trzeciej Konferencji Narodów Zjednoczonych Prawa Morza. Składają się na nich
trzy grupy podmiotów.
Pierwsza to Francja, Indie, Japonia i Związek Radziecki lub należące do nich przedsiębiorstwa
państwowe lub osoby fizyczne i prawne posiadające ich obywatelstwo lub skutecznie
kontrolowane przez nie lub przez ich osoby prawne, o ile państwa te przystąpiły do
Konwencji przed 1.1.1983 r., a podmioty te do tej daty zainwestują co najmniej 30 mln
dolarów w działalność pionierską.
Grupa druga to cztery podmioty, składające się z osób fizycznych i prawnych niżej
wymienionych państw lub kontrolowane przez ich obywateli, o ile zainwestują co naj mniej
30 mln dolarów w działalność pionierską do 1.1.1983 r. oraz o ile państwo poświadczające
spełnienie tego warunku przystąpi do Konwencji przed tą datą. Chodzi o następujące
państwa: Belgia, Kanada, Republika Federalna Niemiec, Włochy, Japonia, Holandia, Wielka
Brytania oraz Stany Zjednoczone
Trzecia grupa to państwa rozwijające się, które przystąpiły do Konwencji, lub ich
przedsiębiorstwa państwowe lub kontrolowane osoby prawne lub fizyczne, jeśli do 1.1.1985
r. zainwestowały 30 mln dolarów w działalność pionierską.
Korzyścią z zakwalifikowania się jako pionierski inwestor miało być wyłączne prawo od dnia
rejestracji do pionierskiej działalności w przydzielonym obszarze.

156. Poszukiwanie, badania i eksploatacja

„Poszukiwanie„: zostało już wyjaśnione przy okazji omawiania pojęcia
poszukiwacza".
„Badania i eksploatacja”: Konwencja ich nie definiuje, ale definiuje
działalność w Obszarze jako wszelką działalność w zakresie badania i
eksploatacji zasobów Obszaru. Niemniej w dalszej części Konwencja
wielokrotnie posługuje się zarówno pojęciem „działalności", jak i
pojęciami „badań i eksploatacji”. Eksploatacja Obszaru odbywa się w tzw.
systemie równoległym, a więc prowadzona ma być zarówno przez
Przedsiębiorstwo, jak i wykonawców komercyjnych. W przypadku tych
ostatnich, inaczej niż dla poszukiwań, konieczne jest uprzednie zezwolenie
wydane przez Organizację (zatwierdzenie planu pracy).

157. Morskie badania naukowe

Od „badań", które stanowią etap poprzedzający eksploatację, należy odróżnić
„morskie badania naukowe”. Te ostatnie prowadzone są w Obszarze wyłącznie w
celach pokojowych i dla korzyści ludzkości jako całości. Organizacja może
prowadzić morskie badania naukowe dotyczące Obszaru i jego zasobów oraz może
zawierać w tym celu kontrakty. Poświęcona im została część XIII Konwencji.
Prowadząc morskie badania naukowe, należy stosować następujące zasady 1)
powinny być prowadzone wyłącznie w celach pokojowych; 2) powinny być
prowadzone za pomocą odpowiednich naukowych metod i środków zgodnych z
Konwencją: 3) nie powinny zakłócać w sposób nieuzasadniony innych
uprawnionych sposobów korzystania z morza zgodnych z Konwencją oraz powinny
być należycie uwzględniane podczas takiego korzystania; 4) powinny być
prowadzone zgodnie z wszelkimi odnośnymi przepisami wydanymi zgodnie z
Konwencją, łącznie z przepisami o ochronie i zachowaniu środowiska morskiego.
Dodać należy, że prowadzenie morskich badań naukowych nie stanowi prawnej
podstawy jakichkolwiek roszczeń do jakiejkolwiek części środowiska morskiego lub
jego zasobów.

158. Przewóz i produkcja, wydobywanie

Określenia „przewóz konkrecji polimetalicznych" i „produkcja
przetworzonych metali" pojawiają się przy okazji definicji „dochodów
brutto kontrahenta". Oznaczają dochody brutto ze sprzedaży
przetworzonych metali oraz wszelkie inne kwoty, które można zasadnie
uznać za uzyskane z eksploatacji dokonywanej na podstawie kontraktu,
zgodnie z finansowymi zasadami, przepisami i procedurami Organizacji.
Konwencja nie definiuje również „wydobywania". Stanowi natomiast, że
prawa do minerałów nabywa się właśnie w momencie ich wydobycia.
Wiele finansowych warunków kontraktów odnosi się do parametru
wydobycia. Niekiedy razem z wydobyciem regulowany jest przewóz
konkrecji polimetalicznych. Ponadto Konwencja szczegółowo reguluje
politykę Organizacji w dziedzinie produkcji. Produkcja handlowa jest też
istotnym przedmiotem regulacji finansowych warunków kontraktów.

159. Przykłady korporacji

• wielu z nich to korporacje: UK Seabed Resources Ltd. (dwa kontrakty: z
8 lutego 2013 r. i 29 marca 2016 r.), singapurska spółka Ocean Mineral
Singapore Pte Ltd. (22.1.2015 r.), belgijska firma Global Sea Mineral
Resources NV (14,1 .2014), China Minmetals Corporation
(12.05.2017), Cook Islands Investment Corporation z Wysp Cooka
(15.7.2016) oraz pochodząca z małych państw na Oceanie Spokojnym Nauru Ocean Resources Inc. z Republiki Nauru (22.7.2016). 2011),
Tonga Offshore Mining Limited z Królestwa Tonga (11.1.2012) oraz
Marawa Research and Exploration Ltd. z Republiki Kiribati (19.1.2015) i
wiele innych.

160. Rozstrzyganie sporów

• Międzynarodowy Trybunał Prawa Morza w
Hamburgu, (28 spraw)
• jurysdykcja obowiązkowa
• legitymacja procesowa spółek,
• podstawa prawna: prawo międzynarodowe (w
szczególności UNCLOS, nigdy prawo krajowe) oraz
kontrakty,
• jedna instancja, wiążące, wykonalne,
• Izba Sporów Dna Morskiego, jedyna sprawa:
odpowiedzialność państwa poręczającego (Nauru,
Tonga + Nautilius Minerals Incorporated)

161. Opinia doradcza

państwa poręczające mają obowiązek zapewnić, by działalność
wykonawców była zgodna z częścią XI UNCLOS, wspomagać Organizację
wszelkimi środkami w sprawowaniu skutecznej kontroli nad działalnością
w Obszarze, a także zapewnić w wewnętrznym porządku prawnym, że
wykonawcy działać będą zgodnie z kontraktem oraz obowiązkami
wynikającymi z Konwencji".
Izba wskazała, że zawarcie umowy między rządem Repu-bliki Nauru a
NORI nie spełnia trzeciego spośród wyżej wymienionych obowiązków, bo
nie stanowi aktu prawnego ani środka o charakterze administracyjnym.
Natomiast uznała, że wszystkie wymienione powyżej obowiązki nie są
obowiązkami rezultatu, lecz należytej staranności. W konsekwencji
odpowiedzialność państwa nie jest absolutna, lecz oparta na zasadzie
winy, co jest zresztą standardem w prawie międzynarodowym, gdy chodzi
o odpowiedzialność państw za podmioty prywatne (jeśli ta
odpowiedzialność w ogóle ma miejsce). Z drugiej strony odpowiedzialność
absolutną przewiduje przy kładowo Konwencja o międzynarodowej
odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez obiekty kosmiczne, zatem i
takie rozwiązanie w prawie między narodowym jest dopuszczalne.

162. Opinia doradcza

• Izba wskazała jeszcze kilka obowiązków, związanych ze stosowaniem
znanych prawu ochrony środowiska zasad, takich jak zasada
dokonywania oceny środowiskowej (ang. environmental impact assessment), zasada najlepszych praktyk środowiskowych (ang. best
environmen- tal practices) czy zasada ostrożności (ang. precautionary
approach)
• Odpowiadając na główne pytanie, Izba uznała, że obowiązki państw
rozwijających się, a więc posiadających ograniczone zasoby finansowe
i techniczne, są takie same jak państw rozwiniętych. Przeciwne
rozwiązanie prowadziłoby bowiem do tego, że spółki państw
rozwiniętych z premedytacją otwierałyby spółki zależne branży
górnictwa podmorskiego w państwach rozwijających się, aby działać w
dogodniejszym dla siebie (mniej wymagającym) otoczeniu prawnym.

163. Dziękuję za uwagę

dr Bartosz Ziemblicki, MBA,
radca prawny