Особенности приобретения более 30 процентов акций публичного акционерного общества (ПАО)

1.

Особенности приобретения более 30
процентов акций публичного акционерного
общества (ПАО)
Лектор: Карнаков Ярослав Валерьевич
Дата: 21 декабря 2015 года
Место: Санкт-Петербург

2. Источники правового регулирования обязательного предложения

Глава XI.1 Федерального закона от 26.12.1995 года № 208-ФЗ «Об
акционерных обществах» (далее – «Закон об АО»)
Решения Конституционного Суда Российской Федерации (например,
Определение от 06.07.2010 года № 929-О-О, Определение от
03.07.2007 года № 713-О-П, Определение от 25.01.2012 года № 194О-О и т.д.)
Проект постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации «О внесении дополнений в постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального
закона «Об акционерных обществах» (в части выкупа акций и
применения главы XI.1)» (далее – «Проект ВАС»)
Письмо ФСФР «О разъяснении отдельных вопросов применения Главы
XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (внутренний
документ, далее – «Разъяснения ФСФР»)

3. Особенности применения положений главы XI.1 Закона об АО с 01.09.2014 года

Пункт 3 письма Центрального банка Российской Федерации от 01.12.2014 года
№ 06-52/9527 «О применении законодательства Российской Федерации в связи
с вступлением в силу новой редакции Гражданского кодекса Российской
Федерации»
«Начиная с 01.09.2014 процедуры, установленные главой XI.1 Закона об
акционерных
обществах
(добровольное
или
обязательное
предложение,
уведомление о праве требовать выкупа и требование о выкупе ценных бумаг),
применяются в отношении ценных бумаг открытых акционерных обществ (до
приведения их устава в соответствие с ГК РФ в редакции Закона) и публичных
акционерных обществ (с учетом положений пункта 1.1 статьи 1 Закона об
акционерных обществах). Таким образом, при приобретении после 01.09.2014
более 30, 50, 75 процентов акций публичного акционерного общества
соответствующее лицо должно сделать остальным акционерам такого общества
обязательное предложение. Одновременно, начатая в соответствии с главой XI.1
Закона об акционерных обществах до 01.09.2014 процедура приобретения или
выкупа ценных бумаг открытого акционерного общества не прекращается в связи с
приобретением таким акционерным обществом, ценные бумаги которого
приобретаются (выкупаются), статуса публичного. Вместе с тем, после 01.09.2014
добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать
выкупа, требование о выкупе не может быть направлено в отношении ценных бумаг
акционерного общества, которое внесло изменения в устав в части его приведения в
соответствие с ГК РФ в редакции Закона и стало непубличным акционерным
обществом. Однако, процедура, начатая в отношении ценных бумаг открытого
акционерного общества, не прекращается в связи с исключением из его фирменного
наименования указания на тип акционерного общества и отсутствием у него
публичного статуса».

4. Причины появления института обязательного предложения

ПРИОБРЕТЕНИЕ БОЛЕЕ 30 % АКЦИЙ ПАО ОЗНАЧАЕТ ПОЛУЧЕНИЕ ДЕФАКТО КОНТРОЛЯ НАД ПАО
Получение возможности блокировать принятие определенных
решений. Согласно пункту 4 статьи 49 Закона об АО решение по
вопросам, указанным в подпунктах 1 – 3, 5, 17 (внесение изменений и
дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой
редакции; реорганизация общества; ликвидация общества, назначение
ликвидационной
комиссии
и
утверждение
промежуточного
и
окончательного ликвидационных балансов; определение количества,
номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав,
предоставляемых этими акциями; приобретение обществом размещенных
акций в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом)
пункта 1 статьи 48 Закона об АО принимается общим собранием
акционеров большинством в три четверти голосов акционеров владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании
акционеров.
• Следовательно, владелец 25 % может блокировать принятие решений,
указанных в соответствующих подпунктах пункта 1 статьи 48 Закона об АО.

5. Причины появления института обязательного предложения

ПРИОБРЕТЕНИЕ БОЛЕЕ 30 % АКЦИЙ ПАО ОЗНАЧАЕТ ПОЛУЧЕНИЕ
ДЕ-ФАКТО КОНТРОЛЯ НАД ПАО
Возможность сравнительно «легко» увеличить пакет акций до
контрольного. Не случайно статья 84.2 Закона об АО называет еще 2
пороговых значения при приобретении акций ПАО, когда необходимо
направлять обязательное предложение, – более 50 % акций ПАО и
более 75 % акций ПАО.
Более 50 % акций ПАО – 50 % + 1 акция и более – означает, что такое
лицо может определять исход голосования по всем вопросам повестки
дня общего собрания акционеров, кроме вопросов, указанных в
пунктах 1 – 3, 5 и 17 пункта 1 статьи 48 Закона об АО
Более 75 % акций ПАО – 75 % + 1 акция и более – означает, что такое
лицо может определять исход голосования по всем вопросам повестки
дня общего собрания акционеров, в том числе и по вопросам,
указанным в пунктах 1 – 3, 5 и 17 пункта 1 статьи 48 Закона об АО.
«Блокировка» решений, за которые проголосовал владелец более 75
% акций ПАО, невозможна

6. Причины появления института обязательного предложения

В связи с появлением лица, которое де-факто контролирует ПАО, возникает
необходимость особой защиты интересов миноритарных акционеров и
владельцев ценных бумаг, конвертируемых в акции
Как разъяснил Конституционный Суд РФ «возложение на такого
приобретателя [приобретателя более 30 % акций открытого акционерного
общества] обязанности направить публичную оферту (обязательное
предложение) остальным акционерам открытого акционерного общества - в
силу самого факта перехода к нему прав на указанное количество акций, вне
зависимости от каких-либо иных обстоятельств, в частности от его финансового
состояния, наличия у него возможности приобрести банковскую гарантию и т.п.,
направлено на защиту прав миноритарных акционеров путем
предоставления им возможности возвратить сделанные ими инвестиции
(посредством выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене) в
условиях, когда в акционерном обществе происходит нарастание возможностей
корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы
аффилированных лиц, а также на обеспечение необходимого баланса прав и
законных интересов всех заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов,
органов управления и др.) в процессе предпринимательской деятельности
акционерного общества и, таким образом, публичного интереса в развитии
акционерного общества в целом» (Определение Конституционного Суда РФ
от 06.07.2010 года № 929-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению
жалобы общества с ограниченной ответственностью «Атлант-Эстейт» на
нарушение конституционных прав и свобод статьей 84.2 Федерального
закона «Об акционерных обществах» )

7. Добровольное предложение

Лицо, которое (i) имеет намерение приобрести (ii) более 30 %
общего количества (iii) обыкновенных акций и привилегированных
акций публичного общества, предоставляющих право голоса в
соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об АО, (iv) с учетом
акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам,
вправе направить в ПАО публичную оферту, адресованную
акционерам - владельцам акций соответствующих категорий
(типов), о приобретении принадлежащих им акций публичного
общества («добровольное предложение»).
Нормы главы XI.1 Закона об АО применяются только к ПАО (!!!)
По смыслу нормы о добровольном предложении, у лица совместно
с его аффилированными лицами пока нет более 30 % общего
количества обыкновенных акций и привилегированных акций
публичного общества, предоставляющих право голоса в
соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об АО
(Следовательно, у лица совместно с его аффилированными
лицами есть ≤ 30 % таких акций)
Лицо намеренно приобрести более 30 % таких акций

8. Добровольное предложение

Направление
добровольного
предложения
является
правом, но не обязанностью лица, намеревающегося
приобрести более 30 % общего количества обыкновенных
акций и привилегированных акций публичного общества,
предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5
статьи 32 Закона об АО
Добровольное предложение может включать предложение
владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в
акции (обыкновенные акции и привилегированные акции
ПАО, предоставляющие право голоса в соответствии с
пунктом 5 статьи 32 Закона об АО), приобрести у них такие
ценные бумаги.
Добровольное предложение считается сделанным всем
владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его
поступления в ПАО.

9. Добровольное предложение

К добровольному предложению должна быть приложена
банковская гарантия, которая должна предусматривать
обязательство гаранта уплатить прежним владельцам
ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае
неисполнения
лицом,
направившим
добровольное
предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые
ценные бумаги.
Банковская гарантия не может быть отозвана, а также не
может
содержать
указание
на
представление
бенефициарами документов, которые не предусмотрены
Законом об АО
Срок действия банковской гарантии должен истекать не
ранее чем через 6 месяцев после истечения срока оплаты
приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном
предложении.

10. Обязательное предложение

Лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций ПАО,
указанных в пункте 1 статьи 84.1 Закона об АО («обыкновенные акции
и привилегированные акции ПАО, предоставляющие право голоса в
соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об АО»), с учетом
акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в
течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной
записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо
узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или
совместно с его аффилированными лицами владеет указанным
количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам
остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам
эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную
оферту о приобретении у них таких ценных бумаг («обязательное
предложение»).
В отличие от норм Закона об АО о добровольном предложении, нормы
об обязательном предложении начинают действовать при
превышении порогового значения в 30 % акций (!!!).
Следовательно, количество обыкновенных акций и привилегированных
акций ПАО, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5
статьи 32 Закона об АО, принадлежащих лицу совместно с его
аффилированными лицами превышает 30 % (≥ 30 %)

11. Обязательное предложение

(i) Обязанность направить обязательное предложение возникает и
(ii) 35-дневный срок начинает отсчитываться с момента, когда
лицо узнало или должно было узнать, что лицо
самостоятельно или совместно с его аффилированными
лицами владеет более 30% от общего количества обыкновенных
акций и привилегированных акций ПАО, предоставляющих право
голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об АО.
Обязательное
предложение
считается
сделанным
всем
владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его
поступления в ПАО.
Правовые последствия направления обязательного предложения
состоят в том, что до истечения срока принятия
обязательного
предложения
лицо,
направившее
обязательное предложение, не вправе приобретать ценные
бумаги, в отношении которых сделано обязательное
предложение,
на
условиях,
отличных
от
условий
обязательного предложения.
К обязательному предложению должна быть приложена банковская
гарантия.

12. Обязательное предложение

Цена приобретаемых в рамках обязательного предложения ценных бумаг
Ценные бумаги, обращаемые публично свыше 6 месяцев - Цена
приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их средневзвешенной цены,
определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев,
предшествующих дате направления обязательного предложения в Банк России
(см. далее).
Ценные бумаги, обращаемые публично свыше 6 месяцев на двух и более
организованных торгах - Если ценные бумаги обращаются на организованных
торгах двух и более организаторов торговли, их средневзвешенная цена
определяется по результатам организованных торгов всех организаторов
торговли, где указанные ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев.
Ценные бумаги, которые были приобретены или которые обязались
приобрести лицо, направившее обязательное предложение, или его
аффилированные лица - Если в течение шести месяцев, предшествующих
дате направления в ПАО обязательного предложения, лицо, направившее
обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо
приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги,
цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения
не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели
или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги.
Иные ценные бумаги - В случае, если ценные бумаги не обращаются на
организованных торгах или обращаются на организованных торгах менее чем
шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их
рыночной стоимости, определенной оценщиком. При этом оценивается
рыночная стоимость одной соответствующей акции (иной ценной бумаги).

13. Обязательное предложение

Оплата ценных бумаг, приобретаемых на основании обязательного
предложения
Обязательным предложением должна предусматриваться оплата
приобретаемых ценных бумаг деньгами.
Обязательным
предложением
может
предоставляться
возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг
деньгами
или
другими
ценными
бумагами
владельцам
приобретаемых ценных бумаг.
Денежная оценка ценных бумаг, которыми может осуществляться
оплата приобретаемых ценных бумаг, должна быть (i) не выше их
средневзвешенной
цены,
определенной
по
результатам
организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате
направления обязательного предложения в публичное общество, а
(ii) если ценные бумаги не обращаются на организованных торгах
или обращаются на организованных торгах менее чем шесть
месяцев, - не выше их рыночной стоимости, определенной
оценщиком.
Документы, подтверждающие денежную оценку указанных ценных
бумаг, прилагаются к обязательному предложению.

14. Обязательное предложение

Последствия не направления обязательного предложения
Статья 15.19 КоАП РФ «Нарушение требований законодательства, касающихся
представления и раскрытия информации на финансовых рынках»:
Непредставление (нераскрытие) или нарушение лицами… приобретающими
эмиссионные ценные бумаги открытых акционерных обществ на основании
добровольного, в том числе конкурирующего, или обязательного предложения,
предусмотренного законодательством Российской Федерации об акционерных
обществах… порядка и сроков представления (раскрытия) информации,
предусмотренной федеральными законами и принятыми в соответствии с ними
иными
нормативными
правовыми
актами…
влечет
наложение
административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух
тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч
рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
С момента приобретения более 30 процентов общего количества акций ПАО,
указанных в пункте 1 статьи 84.2 Закона об АО (обыкновенных акций и
привилегированных акций ПАО, предоставляющих право голоса в
соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об АО), и до даты направления
в публичное общество обязательного предложения, … лицо, которое приобрело
более 30 % таких акций, и его аффилированные лица имеют право голоса
только по акциям, составляющим 30 % таких акций.

15. Обязательное предложение

Последствия не направления обязательного предложения
При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его
аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и
при определении кворума не учитываются.
Указанные правила распространяются на приобретение доли акций
ПАО, превышающей 50 и 75 % общего количества таких акций
публичного общества. В этом случае установленные ограничения
распространяются только в отношении вновь приобретенных
акций, превышающих соответствующую долю
Таким образом, в Законе об АО предусмотрены 3 пороговых
значения (30, 50 и 75 %), при превышении которых возникает
необходимость сделать обязательное предложение
Указанные 3 пороговых значения совпадают с пороговыми
значениями корпоративного контроля (см. предыдущие слайды)

16. Обязательное предложение

Действия ПАО при получении предложения
Направление добровольного или обязательного предложения
владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, осуществляется
через публичное общество.
После получения ПАО добровольного или обязательного предложения
совет директоров (наблюдательный совет) ПАО обязан принять
рекомендации в отношении полученного предложения, включающие
оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и
возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения,
оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное
предложение, в отношении публичного общества, в том числе в
отношении его работников.
ПАО в течение 15 дней с даты получения добровольного или
обязательного предложения обязано направить такое предложение с
указанием даты его поступления в общество и рекомендациями совета
директоров (наблюдательного совета) ПАО владельцам ценных бумаг,
которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном Законом об АО
для сообщения о проведении общего собрания акционеров, а в случае
приобретения облигаций, конвертируемых в акции, - для сообщения о
проведении общего собрания владельцев таких облигаций.

17. Обязательное предложение

Действия ПАО при получении предложения
После направления в ПАО добровольного или обязательного предложения
лицо, направившее соответствующее предложение, вправе довести
информацию об этом предложении до сведения соответствующих владельцев
ценных бумаг любым иным способом. При этом объем и содержание такой
информации должны соответствовать объему и содержанию сведений,
включаемых в добровольное или обязательное предложение.
Владельцы ценных бумаг, которым адресовано добровольное или обязательное
предложение, вправе принять его путем направления заявления о продаже
ценных бумаг по почтовому адресу, указанному в добровольном или
обязательном предложении, или, если это предусмотрено соответствующим
предложением, путем представления такого заявления лично по адресу,
указанному в добровольном или обязательном предложении.
Владелец ценных бумаг вправе отозвать заявление о продаже ценных бумаг
до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения в
случае направления им заявления о продаже этих ценных бумаг лицу,
направившему в открытое общество конкурирующее предложение.
В случае получения до истечения срока принятия добровольного или
обязательного предложения лицом, направившим добровольное или
обязательное предложение, более одного заявления владельца ценных бумаг о
продаже ценных бумаг действительным является заявление, имеющее более
позднюю календарную дату, а при отсутствии таковой - заявление, полученное
последним.

18. Обязательное предложение

Действия ПАО при получении предложения
Все поступившие до истечения срока принятия добровольного или
обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг
считаются полученными лицом, направившим добровольное или
обязательное предложение, в день истечения указанного срока.
В случае, если общее количество акций, в отношении которых
поданы заявления об их продаже, превышает количество акций,
которые намерено приобрести лицо, направившее добровольное
предложение … акции приобретаются у акционеров в количестве,
пропорциональном указанному в заявлениях количеству акций, при
условии, что иное не предусмотрено добровольным предложением
или заявлением о продаже акций.
В случае несоответствия добровольного или обязательного
предложения либо договора о приобретении ценных бумаг,
заключенного на основании добровольного или обязательного
предложения, требованиям Закона об АО прежний владелец
ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего
соответствующее предложение, возмещения причиненных этим
убытков.
Владелец ценных бумаг обязан передать ценные бумаги
свободными от любых прав третьих лиц.

19. Обязательное предложение

Действия ПАО при получении предложения
В случае неисполнения лицом, направившим добровольное или
обязательное
предложение,
обязанности
оплатить
в
срок
приобретаемые ценные бумаги, прежний владелец ценных бумаг по
своему выбору вправе (i) представить гаранту, выдавшему
банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств по
добровольному или обязательному предложению, требование об
оплате цены приобретаемых ценных бумаг с приложением документов,
подтверждающих списание приобретаемых ценных бумаг с лицевого
счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего
зачисления их на лицевой счет (счет депо) лица, направившего
добровольное или обязательное предложение, (ii) либо в
одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных
бумаг и потребовать возвращения ценных бумаг.
Лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, не
позднее чем через 30 дней с даты истечения срока принятия
добровольного или обязательного предложения обязано направить в
ПАО и Банк России отчет об итогах принятия соответствующего
предложения.
Требования к отчету об итогах принятия добровольного или
обязательного
предложения
и
порядку
его
представления
устанавливаются Банком России.

20. Обязательное предложение

Конкурирующее предложение
После поступления в ПАО добровольного или обязательного
предложения любое лицо вправе направить другое добровольное
предложение в отношении соответствующих ценных бумаг
(«конкурирующее предложение»). Конкурирующее предложение
должно быть направлено в публичное общество не позднее чем за
25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее
полученных публичным обществом предложений.
Цена приобретаемых ценных бумаг, указанная в конкурирующем
предложении, не может быть ниже цены приобретаемых ценных
бумаг, указанной в направленном ранее добровольном или
обязательном предложении.
Количество
приобретаемых
ценных
бумаг,
указанное
в
конкурирующем предложении, не может быть меньше количества
приобретаемых ценных бумаг, указанного в направленном ранее
добровольном
или
обязательном
предложении,
либо
в
конкурирующем
предложении
должно
предусматриваться
приобретение всех ценных бумаг соответствующих вида, категории
(типа).
Вывод: конкурирующее предложение не может ухудшать
положения владельцев приобретаемых ценных бумаг

21. Обязательное предложение

Ограничения, налагаемые на ПАО в связи с предложением
После получения публичным обществом добровольного или обязательного
предложения решения по следующим вопросам принимаются только общим
собранием акционеров публичного общества:
увеличение уставного капитала ПАО путем размещения дополнительных акций в
пределах количества и категорий (типов) объявленных акций;
размещение ПАО ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов
публичного общества;
(одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с
приобретением, отчуждением либо возможностью отчуждения публичным обществом
прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более %
балансовой стоимости активов ПАО, определенной по данным его бухгалтерской
(финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не
совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности публичного общества
либо не были совершены до получения ПАО добровольного или обязательного
предложения, а в случае получения ПАО добровольного или обязательного
предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг - до момента
раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в публичное
общество;
одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность;
приобретение публичным обществом размещенных акций;
увеличение вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления
публичного общества, установление условий прекращения их полномочий, в том
числе установление или увеличение компенсаций, выплачиваемых этим лицам, в
случае прекращения их полномочий.
Действие указанных ограничений прекращается по истечении 20 дней после
окончания срока принятия добровольного или обязательного предложения.
Сделка, совершенная ПАО с нарушением вышеуказанных требований, может быть
признана недействительной по иску публичного общества, акционера либо
направившего добровольное или обязательное предложение лица.

22. Понятие аффилированного лица

Понятие аффилированного лица содержится в статье 4 Закона РФ от
22.03.1991 года № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках» (далее – «Закон о конкуренции»). Как
следует из данной нормы, аффилированными лицами являются: (i) лица
прямо указанные в указанной статье ИЛИ (ii) лица, входящие в группу лиц
по правилам статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ
«О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции»).
Новая редакция статьи 9 Закона о защите конкуренции вызывает больше
вопросов, чем ответов.
«Хозяйственное общество (ТОВАРИЩЕСТВО, хозяйственное партнерство)
и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо
или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного
исполнительного органа этого хозяйственного общества (ТОВАРИЩЕСТВА,
хозяйственного партнерства)». У хозяйственного товарищества нет органов
управления(!!!) – Статьи 71 и 72 ГК РФ
«Хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в
котором более чем пятьдесят процентов количественного состава
коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров
(наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же
физические лица». Вопрос – а с кем такое хозяйственное общество
(товарищество, хозяйственное партнерство) входит в группу?????

23. Понятие аффилированного лица

Определение ВАС РФ от 21.07.2009 года по делу № ВАС-8920/09
• ОСНОВНОЙ ВОПРОС - является ли акционер ПАО - физическое лицо,
зарегистрированное
в
качестве
индивидуального
предпринимателя,
аффилированным лицом с другим юридическим лицом, акционером которого он
является. Поскольку такое физическое лицо и аффилированное с ним
юридическое лицо стали владельцами в совокупности более 95 % акций
открытого акционерного общества, у данного физического лица возник вопрос о
возможности предъявления им требования о выкупе ценных бумаг,
принадлежащих миноритарным акционерам, по правилам ст. 84.8 Закона об АО.
Тогда суды признали, что у физического лица, в том числе имеющего статус
индивидуального предпринимателя, аффилированных лиц быть не может. При
этом позиция судов о том, что акционер ПАО - физическое лицо,
зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, - не может
быть аффилированным лицом с другим юридическим лицом, акционером
которого он является, обосновывалась следующим образом.
• «Предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную,
осуществляемую на свой риск деятельность, цель которой - систематическое
получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения
работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в
установленном законом порядке. Деятельность акционеров не является
предпринимательской …она относится к иной не запрещенной законом
экономической деятельности …» (Постановление КС РФ от 24.02.2004 года № 3П).

24. Понятие аффилированного лица

Такое Определение ВАС РФ хотя и отвечало букве Закона о конкуренции
(Статья 4 Закона о конкуренции говорит буквально про «аффилированные
лица
физического
лица,
осуществляющего
предпринимательскую
деятельность», а не про «аффилированные лица физического лица,
зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя». Таким
образом, по буквальному смыслу указанной нормы, необходимо установить,
что физическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность),
но шло вразрез с духом Закона об АО, особенно, если принять во внимание
концептуальное значение права мажоритарного акционера требовать выкупа
ценных бумаг, принадлежащих миноритарным акционерам, в случае
приобретения лицом (самостоятельно или совместно с аффилированными
лицами) более 95 % акций ПАО. То есть фактически существует акционер,
прямо или косвенно контролирующий более 95 % акций ПАО, но права
требовать выкупа и, соответственно, обязанности выкупить ценные бумаги у
миноритарных акционеров по их требованию у него не возникает

25. Понятие аффилированного лица

Постановление Президиума ВАС РФ № 14613/11 от 22.03.2012 года
• ВАС РФ совершенно справедливо отметил, что «поскольку понятие
«аффилированное лицо» в Законе об АО не раскрывается, состав лиц,
признаваемых аффилированными лицами по отношению к тем, что прямо
названы в п. 1 ст. 81 Закона об акционерных обществах, определяется
положениями ст. 4 Закона о конкуренции». С другой стороны, ВАС РФ тут же
указывает, что «для признания какого-либо лица аффилированным ст. 4
Закона о конкуренции также не требует наличия у него статуса
индивидуального
предпринимателя
или
осуществления
им
предпринимательской деятельности без оформления такого статуса».
Вместе с тем, из буквального смысла ст. 4 Закона о конкуренции как раз
следует, что аффилированные лица могут быть только у юридических лиц и
физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность
• N.B. - Формально Президиум ВАС РФ рассматривал дело, не связанное с
применением положений Главы XI.1 Закона об АО, однако представляется, что
выводы, сделанные Президиумом ВАС РФ в данном деле, можно
распространить и на отношения, регулируемые Главой XI.1 Закона об АО

26. Понятие аффилированного лица

Постановление Президиума ВАС РФ № 11523/11 от 06.12.2011 года
• «Российская Федерация как публичное образование не может быть отнесена
к аффилированным лицам ... в силу статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 года
№ 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на
товарных рынках» аффилированными лицами являются физические и
юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность
юридических
и
(или)
физических
лиц,
осуществляющих
предпринимательскую деятельность, однако Российская Федерация не
относится к физическим или юридическим лицам».
• «Отнесение Российской Федерации к аффилированным лицам привело бы к
неопределенности в отношении учета таких лиц каждым юридическим
лицом, относящимся к аффилированным лицам Российской Федерации»

27. Случаи ненаправления обязательного предложения

Приобретении акций при учреждении или реорганизации публичного общества, преобразовании
негосударственных пенсионных фондов, являющихся некоммерческими организациями, в
публичное общество;
Приобретении акций на основании ранее направленного добровольного предложения о
приобретении всех ценных бумаг публичного общества, предусмотренных пунктом 1 настоящей
статьи, в случае, если такое добровольное предложение соответствует требованиям Закона об АО
Приобретении акций на основании ранее направленного обязательного предложения
Передаче акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его
аффилированными лицами, а также в результате раздела общего имущества супругов и в
порядке наследования;
Погашении части акций публичным обществом
Приобретении акций в результате осуществления акционером преимущественного права на
приобретение размещаемых дополнительных акций
Приобретении акций в результате их размещения лицом, указанным в проспекте ценных
бумаг в качестве лица, оказывающего услуги по организации размещения и (или) размещению
акций, при условии, что срок владения такими ценными бумагами этим лицом составляет не
более чем шесть месяцев
Приобретении акций в целях формирования имущества государственной корпорации, созданной на
основании федерального закона, за счет имущественного взноса Российской Федерации;
Приобретении акций в результате их внесения Российской Федерацией, субъектом Российской
Федерации или муниципальным образованием в качестве вклада в уставный капитал публичного
акционерного общества, владельцем более 50 процентов обыкновенных акций которого является
или становится в результате внесения такого вклада Российская Федерация, субъект Российской
Федерации или муниципальное образование;
Приобретении акций, вносимых в оплату размещаемых путем закрытой подписки дополнительных
акций публичного акционерного общества, включенного в перечень стратегических предприятий и
стратегических акционерных обществ, утвержденный Президентом Российской Федерации;

28. Случаи ненаправления обязательного предложения

В пункте 8 статьи 84.2 Закона об АО указаны случаи, когда не применяются
требования указанной статьи, то есть когда обязательное предложение не
направляется. Исходя из буквального толкования данной нормы, можно
сделать вывод о том, что перечень, содержащийся в пункте 8 статьи 84.2
Закона об АО, является исчерпывающим
Рассмотрим две практические ситуации – приобретение более 30 % акций
ПАО у лица, которому до совершения сделки купли-продажи, принадлежало
100 % акций ПАО (первый пример) и приобретение более 30 % акций ПАО у
всех акционеров ПАО, которым до совершения сделки в совокупности
принадлежало 100 % акций и каждый из которых участвовал в сделки (второй
пример)
Формально как и в первом, так и во втором примерах приобретатель более
30 % акций ПАО обязан направить обязательное предложение по правилам
статьи 84.2 Закона об АО, поскольку описанные практические ситуации не
подпадают ни под одно из исключений, указанных в пункте 8 статьи 84.2
Закона об АО

29. Случаи ненаправления обязательного предложения

Цель института обязательного предложения – защитить интересы
миноритарных акционеров «путем предоставления им возможности
возвратить сделанные ими инвестиции (посредством выкупа принадлежащих
им акций по справедливой цене) в условиях, когда в акционерном обществе
происходит нарастание возможностей корпоративного контроля со стороны
одного из акционеров или группы аффилированных лиц, а также на
обеспечение необходимого баланса прав и законных интересов всех
заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов, органов управления и др.) в
процессе предпринимательской деятельности акционерного общества и,
таким образом, публичного интереса в развитии акционерного общества в
целом» (Определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2010 года №
929-О-О )
Очевидно, что по смыслу Определения № 929-О-О, миноритарные акционеры
не участвуют в сделке (сделках), в результате которой лицо (самостоятельно
или совместно со своими аффилированными лицами) приобретает свыше 30
% акций ПАО. В противном случае у них была бы иная возможность продать
свой миноритарный пакет такому лицу, и не было бы необходимости
защищать их интересы по правилам статьи 84.2 Закона об АО
Возложение на приобретателя более 30 % акций ПАО в указанных примерах
обязанности направить обязательное предложение лишено практического
смысла и не соответствует назначению института обязательного предложения

30. Случаи ненаправления обязательного предложения

ПОЗИЦИЯ ВАС – «Арбитражным судам необходимо принимать во внимание,
что исходя из назначения института обязательного предложения как
механизма защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров,
обязательное предложение не направляется акционерам (акционеру),
которые произвели отчуждение части принадлежавших им акций в пользу
лица, которое в результате соответствующих сделок приобрело, в том числе
совместно с аффилированными лицами более 30, 50 или 75 процентов
голосующих акций общества, а также аффилированным лицам
отчуждателей»
Второй вариант – «Арбитражным судам необходимо принимать во внимание,
что акционерам, которые произвели отчуждение части принадлежавших им
акций в пользу лица, которое в результате соответствующих сделок
приобрело, в том числе совместно с аффилированными лицами более 30, 50
или 75 процентов голосующих акций общества, а также аффилированным
лицам отчуждателей, на основании статьи 10 ГК РФ может быть отказано в
удовлетворении требований об обязании направить обязательное
предложение или взыскании стоимости переданных во исполнение договора
купли-продажи ценных бумаг» (пункт 22 проекта Информационного письма
ВАС РФ, из текста Проекта ВАС данная норма исключена)

31. Случаи ненаправления обязательного предложения

По смыслу пункта 8 статьи 84.2 Закона об АО, при получении акций от
аффилированного лица обязанности по направлению обязательного
предложения не возникает: «при…передаче акций лицом его
аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными
лицами, а также в результате раздела общего имущества супругов и в порядке
наследования»
Вместе с тем необходимо исходить из того, что ДАННОЕ ИСКЛЮЧЕНИЕ
РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ НА СИТУАЦИИ, КОГДА В ОТНОШЕНИИ АКЦИЙ, КОТОРЫЕ
ПЕРЕДАЮТСЯ АФФИЛИРОВАННОМУ ЛИЦУ, УЖЕ БЫЛО СДЕЛАНО
ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ (например, приобретается более 30 % акций
ПАО, делается обязательное предложение, после чего лицом, которое
приобрело более 30 % акций ПАО, создается дочернее общество, уставный
капитал которого оплачивается акциями ПАО. Такая ситуация часто
встречается на практике и является логичной и соответствующей требованиям
законодательства). В противном случае предложенная схема представляет
собой ничто иное, как попытку обойти требование Закона об АО о
направлении обязательного предложения. При толковании положений
главы XI.1 Закона об АО, прежде всего, необходимо исходить из назначения
института обязательного предложения

32. Случаи ненаправления обязательного предложения

Суд кассационной инстанции.... пришел к выводам о том, что ... обязанность по
направлению обязательного предложения у акционеров... не возникла, так как
акции были приобретены ими у аффилированных лиц. Между тем суд
кассационной инстанции не учел следующего. 18.04.2007 Малахов А.В. и
Малахова С.П., состоящие в браке, приобрели в совокупности 16 717 акций
общества, что превышает 30 процентов их общего количества. Доказательств того,
что после приобретения акций данными лицами ... акционерам общества
направлено обязательное предложение о выкупе акций, не представлено.
Впоследствии ... упомянутый пакет акций продан супругам Ошкуковой Т.Л. и
Ошкукову А.Г., который приходится братом Малаховой С.П., что позволяет
говорить о совершении сделки с ценными бумагами между аффилированными
по отношению друг к другу лицами.
[поскольку] Малаховы изначально не направили обязательного предложения о
выкупе акций, положения пункта 8 статьи 84.2 Закона об АО в данном случае
применены быть не могут. Иной подход может быть использован как средство
ухода от обязанности направлять публичную оферту о приобретении акций, что
существенно снижает защищенность экономических интересов остальных их
владельцев (Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2012 года № 7709/12)
«Если владелец акций до передачи их аффилированному лицу не исполнил
возникшую у него обязанность направить обязательное предложение, то такая
передача не прекращает эту обязанность» (пункт 36.14 Проекта ВАС)

33. Практические вопросы

Что происходит с обязательным предложением, если после направления
обязательного предложения обстоятельства, в результате которых владельцы
привилегированных акций получили право голоса по привилегированным
акциям по правилам пункта 5 статьи 32 Закона об АО, прекратились?
«Из совокупного смысла пункта 1 статьи 84.1 и пункта 1 статьи 84.2 Закона об
акционерных обществах следует, что обязательное предложение помимо
прочего направляется владельцам привилегированных акций открытого
общества, предоставлявших право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи
32 Закона в период начиная с момента наступления обстоятельств, в силу
которых лицо, указанное в статье 84.2 Закона об акционерных обществах,
приобретает контроль над более 30, 50 или 75 процентов акций открытого
общества, и до даты направления обществом обязательного предложения в
адрес акционеров. При этом если впоследствии, в том числе после
направления предложения, привилегированные акции перестают быть
голосующими, то владельцы таких акций не утрачивают возможности
акцептовать такое предложение» (пункт 36.11 Проекта ВАС)

34. Практические вопросы

Если после направления обязательного предложения, но до его принятия
владелец акций продает принадлежащие ему акции, то есть ли у приобретателя
таких акций после даты направления обязательного предложения право принять
обязательное предложение или же обязательное предложение на приобретателя
акций после даты направления обязательного предложения не распространяется?
Список владельцев приобретаемых ценных бумаг составляется на основании
данных реестра владельцев ценных бумаг на дату получения открытым
обществом добровольного или обязательного предложения. В случае, если в
реестре владельцев ценных бумаг зарегистрирован номинальный держатель,
указанные предложение и рекомендации направляются номинальному
держателю для направления лицам, в интересах которых он владеет ценными
бумагами (пункт 2 статьи 84.3 Закона об АО)
«Список владельцев ценных бумаг ... не исключает право лиц, ставших
акционерами после даты поступления обязательного предложения в общество, но
до даты истечения срока принятия обязательного предложения, продать
принадлежащие им ценные бумаги на основании указанного обязательного
предложения» (Письмо ФСФР от 24.06.2008 года № 08-ВМ-03/13364 «О
приобретении ценных бумаг открытого акционерного общества на основании
обязательного предложения»)

35. Практические вопросы

Что происходит с обязательным предложением, если до истечения 35дневного срока лицо, ставшее владельцем более 30 % акций ПАО,
самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами, продает
часть своих акций таким образом, что уровень принадлежащих ему акций
составит 30 и менее % акций ПАО?
«...если впоследствии (в пределах установленного законом 35-дневного
срока, либо после его истечения) лицо продает все или часть
принадлежащих ему акций открытого акционерного общества, либо по
иным основаниям перестает быть владельцем указанного количества
акций, основание, по которому у него возникает обязанность направить
обязательное предложение, прекращает свое действие. Поскольку в этом
случае уровень корпоративного контроля становится ниже установленного
законом порогового значения, необходимость в защите прав других
акционеров также отпадает, что, в свою очередь, влечет прекращение
обязанности
по
направлению
им
обязательного
предложения,
предусмотренного статьей 84.2 Закона об акционерных обществах»
(Постановление ФАС Поволожского округа от 26.06.2012 года по делу №
А12-12288/2011)

36. Практические вопросы

ПОЗИЦИЯ ФСФР – «если до исполнения обязанности по направлению
обязательного предложения лицо, владевшее совместно со своими
аффилированными лицами более 30, 50 или 75 процентами общего количества
акций открытого общества, в результате совершения сделки по отчуждению таких
акций или по иным основаниям стало владельцем не более 30, 50 или 75
процентов общего количества акций открытого общества, у такого лица
прекращается обязанность по направлению обязательного предложения» (пункт
1.5 Разъяснений ФСФР)
• Согласно ПРОЕКТУ ВАС (пункт 36.1) предлагается 3 варианта подхода к решению
данной ситуации
ВАРИАНТ 1
• Прекращение обязанности направить обязательное предложение, даже если
отчуждение акций, в результате которого пакет стал меньше пороговых величин,
было произведено за пределами 35-дневного срока. [… если лицо … либо его
аффилированные лица произвели отчуждение акций третьим лицам, в том числе
после истечения 35-дневного срока, в результате чего размер пакета акций,
принадлежащих такому лицу, в том числе совместно с его аффилированными
лицами, стал меньше пороговых величин, указанных в данной статье, то
обязанность направить обязательное предложение прекращается].

37. Практические вопросы

ВАРИАНТ 2
• Прекращение обязанности направить обязательное предложение, если
отчуждение акций, в результате которого пакет стал меньше пороговых
величин, в течение 35-дневного срока, и сохранение обязанности направить
обязательное предложение, если отчуждение акций было прозведено за
пределами 35-дневного срока. [... если лицо ... либо его аффилированные
лица до истечения 35 дней произвели отчуждение акций третьим лицам, в
результате чего размер пакета акций принадлежащих такому лицу, в том
числе совместно с его аффилированными лицами, стал меньше пороговых
величин ... то обязанность направить обязательное предложение
прекращается. Отчуждение акций третьим лицам при указанных
обстоятельствах по истечении 35-дневного срока не влечет прекращения
обязанности направить обязательное предложение].
ВАРИАНТ 3
• Обязанность направить обязательное предложение не прекращается даже в
случае отчуждения акций, в результате которого пакет стал меньше порогых
величин, независимо от того, было такое отчуждение произведено в
пределах или за пределами 35-дневного срока.

38. Практические вопросы

Как быть в ситуации, когда после лицо после приобретения более 30 % акций ПАО
и направления обязательного предложения приобретает дополнительное
количество акций ПАО, в результате чего количество акций, принадлежащих
такому лицу, самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами,
превышает 50 (или 75) % акций ПАО?
Судебная практика исходит из того, что в этом случае необходимо сделать еще
одно обязательное предложение. При этом ранее сделанное обязательное
предложение сохраняет свою силу.
«...исходя из приходной записи по лицевому счету корпорации … ее доля в
уставном капитале общества … составляет 38 % .... Кроме того, корпорация в 2008
и 2009 годах дополнительно приобретала акции … , в результате чего доля
голосующих акций общества, принадлежащих корпорации ... превысила 50 %
общего количества акций общества, что является самостоятельным основанием
для применения пункта 7 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах»
(Постановление Президиума ВАС РФ № 11523/11 от 06.12.2011 года)
«Если до истечения срока принятия обязательного предложения размер пакета акций,
принадлежащих лицу, направившему обязательное предложение, превысит очередной
порог, установленный пунктом 7 статьи 84.2 Закона (50 или 75 процентов общего
количества акций открытого общества), то такое лицо обязано внести в обязательное
предложение соответствующие изменения и довести их до сведения акционеров
(пункты 2 и 3 статьи 84.4 Закона). При этом акционеры вправе акцептовать
предложение без учета изменений и получить стоимость своих акций в
первоначально обозначенные в предложении сроки, либо направить заявление об
акцепте предложения с учетом изменений; в этом случае стоимость выкупаемых
акций выплачивается обществом с учетом продленного срока действия измененного
предложения (абзац второй пункта 2 статьи 84.4 Закона) (пункт 36.2 Проекта ВАС)»
(Пункт 2 проекта Информационного письма Президиума ВАС предусматривал
направление новых обязательных предложений)

39. Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

Пункт 1 статьи 84.2 Закона об АО гласит «лицо, которое приобрело более 30
процентов общего количества акций публичного общества ... с учетом акций,
принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с
момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету
депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что
оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет
указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам
эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о
приобретении у них таких ценных бумаг».
Закон об АО не раскрывает значение термина «приобретение» в отношении
акций и долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью,
но данный термин раскрывается в пункте 16 статьи 4 Закона о защите
конкуренции. Можно ли значение термина «приобретение», раскрытое в Законе о
защите конкуренции, применять к отношениям, регулируемым Законом об АО?
«Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ» - покупка, а также
получение иной возможности осуществления предоставленного акциями
(долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров
доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности,
договоров поручения, других сделок или по иным основаниям»

40. Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

Ни судебная практика, ни практика ФСФР прямо распространяет действия термина
«приобретение», как данный термин понимается в пункте 16 статьи 4 Закона о
защите конкуренции, на отношения, регулируемые Законом об АО,
ОДНАКО (!!!)
Судебная практика и практика ФСФР толкуют термин «приобретение»
применительно к положениям Главы XI.1 Закона об АО расширительно
«Обязанность по направлению обязательного предложения может возникнуть
либо в результате совершения сделок по приобретению соответствующего
количества акций открытого общества, либо в результате возникновения
основания, в силу которого акционер, владеющий определенным количеством
акций открытого общества, становится аффилированным с другим акционером
(акционерами), владеющим акциями открытого общества»
«Если несколько лиц стали владельцами более 30, 50 или 75 процентов общего
количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих их
аффилированным лицам, не в результате сделок по приобретению указанных
акций, а в результате появления оснований аффилированности между ними,
обязанность по направлению обязательного предложения возникает у каждого из
указанных лиц» (пункт 1.3 Разъяснений ФСФР)

41. Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

Пункт 14 проекта Информационного письма Президиума ВАС: «... в случае
наступления обстоятельств (например, зачисление акций на лицевой счет;
приобретение прямого или косвенного контроля над обществом во владении
которого находятся акции открытого общества; назначение лица в органы
управления обществом; заключение брака; приобретение ценных бумаг
иностранного эмитента, выпущенных в соответствии с иностранным правом и
удостоверяющих права на акции российского общества (депозитарных
ценных бумаг); передача ценных бумаг доверительному управляющему;
универсальное правопреемство (в том числе в случаях, когда переход прав в
порядке универсального правопреемства еще не нашел отражение в реестре
владельцев ценных бумаг)), в силу которых лицо, в том числе совместно с
аффилированными лицами, приобретает контроль над более 30, 50 и 75
процентов акций открытого общества, возникает обязанность направить
обязательное предложение».
Насколько обоснована позиция ВАС РФ относительно приобретения «прямого
или косвенного контроля над обществом во владении которого находятся
акции открытого общества»? Формально, исходя из статьи 4 Закона о
конкуренции достаточно приобретения права «распоряжаться более чем 20
процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции
либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного
юридического лица»

42. Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

Пункт 36.9 Проекта ВАС: «… в случае наступления обстоятельств, в силу
которых аффилированные лица приобретают прямой или косвенный (через
третьих лиц) контроль над более 30, 50 или 75 процентов акций открытого
общества (зачисление акций на лицевой счет; приобретение прямого или
косвенного (через третьих лиц) контроля над обществом (части тридцать
первая и тридцать вторая статьи 2 Федерального закона «О рынке ценных
бумаг»), во владении которого находятся акции открытого общества;
заключение договора, предусматривающего возможность осуществления
прав акционера либо право давать указания об осуществлении отдельных
прав акционера, в том числе о голосовании на общем собрании акционеров;
приобретение ценных бумаг иностранного эмитента, выпущенных в
соответствии с иностранным правом и удостоверяющих права на акции
российского общества (депозитарных ценных бумаг) и т. д.), обязанность по
направлению обязательного предложения может быть исполнена любым из
таких аффилированных лиц»
Очевидно, что позиция ВАС в пункте 14 проекта Информационного письма
Президиума ВАС и пункте 36.9 Проекта ВАС несколько изменилась. Вопрос в
том, как данные разъяснения будут восприняты практикой: возникновение
отношений аффилированности, передача акций ПАО в доверительное
управление и т.д.

43. Понятие термина «приобретение» для целей применения положений Главы XI.1 Закона об АО

«Если несколько лиц стали владельцами более 30, 50 или 75 процентов
общего количества акций открытого общества с учетом акций,
принадлежащих их аффилированным лицам, не в результате сделок по
приобретению указанных акций, а в результате появления оснований
аффилированности
между
ними,
обязанность
по
направлению
обязательного предложения возникает у каждого из указанных лиц» (пункт
1.3 Разъяснений ФСФР)
Абзац 2 пункта 14 проекта Информационного письма Президиума ВАС – «Если
обязательное предложение не направлено никем из таких аффилированных
лиц, то к административной ответственности за неисполнение этой
обязанности по статье 15.28 КоАП РФ могут быть привлечены все эти
аффилированные лица». В Проекте ВАС такой нормы нет.
Насколько данная позиция справедлива при следующей ситуации – лицо
«приобретает» более 30 % акций ПАО в результате возникновения отношений
аффилированности

44. Практические вопросы

Как быть в ситуации, когда в реестре акционеров ПАО указан номинальный
держатель, например, депозитарий?
«В целях надлежащего осуществления владельцами ценных бумаг прав по
принадлежащим им ценным бумагам депозитарий обязан ...» (Пункт 8.1
Постановления ФКЦБ от 16.10.1997 года № 36 «Об утверждении Положения о
депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка
введения его в действие и области применения»), однако прямо не говорится об
обязанности депозитария сообщать депоненту (акционеру) о поступлении
добровольного или обязательного предложения
В целях обеспечения сохранности ценных бумаг клиентов депозитарий обязан
обеспечивать обособленное хранение ценных бумаг и (или) учет прав на ценные
бумаги клиентов (депонентов) от ценных бумаг, принадлежащих самому
депозитарию. В этих целях депозитарий обязан выступать в качестве
номинального держателя ценных бумаг клиентов в реестре владельцев именных
ценных бумаг или у другого депозитария и обеспечивать разделение счетов,
открываемых в реестре владельцев именных ценных бумаг или у другого
депозитария, на счет для собственных ценных бумаг и счет для ценных бумаг
депонентов (клиентов) (Пункт 4.4 указанного Постановления ФКЦБ)
Рекомендация – установить соответствующую обязанность депозитария в
депозитарном договоре
А если депозитарий является денонентом другого депозитария? (допускается
пунктом 4.7 данного Постановления ФКЦБ)

45. Практические вопросы

Можно ли приобретателя свыше 30 % акций ПАО обязать сделать обязательное
предложение?
«... лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого
общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 Закона .... обязано направить
акционерам – владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и
владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции,
публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг ... В качестве
правового последствия неисполнения указанной обязанности ... Закон ...
предусматривает ограничение количества акций, которыми такое лицо и его
аффилированные лица вправе голосовать до даты направления обязательного
предложения ... КоАП предусматривает административную ответственность в виде
штрафа за нарушение лицом, которое приобрело более 30 процентов акций
открытого акционерного общества, правил их приобретения ... Иных последствий
неисполнения обязанности... в том числе возможности предъявления
акционерами требования о направлении им обязательного предложения,
действующее законодательство не предусматривает» (Определение ВАС от
17.09.2012 года № ВАС-11896/12)
«Арбитражным судам следует иметь в виду, что в случае неисполнения
обязанности направить обязательное предложение лицом, которое приобрело
более 30, 50 и 75 процентов общего количества акций открытого общества,
владельцы ценных бумаг вправе обращаться в суд с требованием об обязании
указанного лица исполнить обязанность, предусмотренную статьей 84.2 Закона об
акционерных обществах. При удовлетворении такого требования в
резолютивной части решения суда должно быть указано, что со дня вступления
в законную силу обязательное предложение считается направленным всем
владельцам ценных бумаг открытого общества на условиях, определенных
решением суда с учетом требований пункта 2 статьи 84.2 Закона об акционерных
обществах» (пункт 5 проекта Информационного письма Президиума ВАС)

46. Практические вопросы

Можно ли приобретателя свыше 30 % акций ПАО обязать сделать обязательное
предложение?
«Владельцы ценных бумаг … в случае неисполнения обязанности направить
обязательное предложение лицом, которое приобрело более 30, 50 и 75
процентов общего количества акций открытого общества (далее – приобретатель),
в пределах общего срока исковой давности (статья 196 Гражданского кодекса
Российской Федерации) вправе обратиться в суд с требованием об обязании
приобретателя выкупить акции… В случае удовлетворения требований об
обязании произвести выкуп, рассматривавшихся по правилам главы 28.2
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (Прим. «Рассмотрение дел о защите прав и законных интересов группы лиц»), в
резолютивной части решения суда должно быть указано, что со дня его
вступления в законную силу обязательное предложение считается направленным
всем владельцам ценных бумаг открытого общества на условиях, определенных
этим решением суда с учетом требований пункта 2 статьи 84.2 Закона. При этом
отсутствие банковской гарантии не препятствует удовлетворению иска. Однако до
момента выкупа всех акций приобретателем или представления банковской
гарантии, отвечающей требованиям закона, на приобретателя распространяются
все ограничения, предусмотренные пунктом 6 статьи 84.2 Закона. В случае
удовлетворения иска об обязании выкупить акции в рамках индивидуального
спора суд своим решением обязывает приобретателя уплатить акционеру
соответствующую стоимость акций, а также указывает в нем на то, что оно
является основанием для внесения в реестр акционеров записи о переходе прав
на акции от истца к приобретателю (пункт 36.14 Проекта ВАС)

47. Отсутвие финансовых возможностей приобрести акции / получить банковскую гарантию

Финансовые возможности приобретателя более 30 (50, 75) % акций ПАО, с точки
зрения Закона об АО, иррелевантны. Исходя из смысла Главы XI.1 Закона об АО,
отсутствие у приобретателя более 30 (50, 75) % акций ПАО финансовых
возможностей приобрести акции / получить банковскую гарантию не влияет на
обязанность приобретателя таких акций направить обязательно предложение
«Возложение на такого приобретателя [приобретателя более 30 % акций
открытого акционерного общества] обязанности направить публичную оферту
(обязательное предложение) остальным акционерам открытого акционерного
общества - в силу самого факта перехода к нему прав на указанное количество
акций, ВНЕ ЗАВИСИМОСТИ ОТ КАКИХ-ЛИБО ИНЫХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, В
ЧАСТНОСТИ ОТ ЕГО ФИНАНСОВОГО СОСТОЯНИЯ, НАЛИЧИЯ У НЕГО
ВОЗМОЖНОСТИ ПРИОБРЕСТИ БАНКОВСКУЮ ГАРАНТИЮ И Т.П., направлено на
защиту прав миноритарных акционеров путем предоставления им возможности
возвратить сделанные ими инвестиции (посредством выкупа принадлежащих
им акций по справедливой цене) (Определение Конституционного Суда РФ от
06.07.2010 года № 929-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы
общества с ограниченной ответственностью «Атлант-Эстейт» на
нарушение конституционных прав и свобод статьей 84.2 Федерального закона
«Об акционерных обществах» )

48. Отсутвие финансовых возможностей приобрести акции / получить банковскую гарантию

«Арбитражным судам следует иметь в виду, что отсутствие у лица, обязанного
в соответствии со статьей 84.2 Закона об акционерных обществах направить
обязательное предложение, возможности получить банковскую гарантию
само по себе не освобождает его от обязанности направить обязательное
предложение» (пункт 16 проекта Информационного письма Президиума
ВАС). Аналогичная норма в Проекте ВАС отсутствует (!!!)
Тем не менее, позиция Конституционного Суда Российской Федерации
заключается в том, что финансовые возможности приобретателя более 30 %
акций ПАО иррелеванты для ответа на вопрос о наличии или отсутствии
обязанности такого лица направить обязательное предложение. Иными
словами, еще до приобретения более 30 % акций ПАО приобретатель таких
акций должен просчитать свои возможные расходы (банковская гарантия,
приобретение акций и иных ценных бумаг, конвертируемых в акции и т.д.)

49. Актуальные вопросы оценки акций

По какой цене оценивать одну акцию? Как одну акцию в составе
приобретаемого пакета или как одну акцию в составе 100 % акций ПАО
Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 года № 443/11
«Замошников и проч. против ПАО «ХК «МЕТАЛЛОИНВЕСТ» и проч.»
Основной вопрос - при выкупе ценных бумаг (акций) открытого акционерного
общества по требованию лица, которое приобрело более 95 процентов акций
открытого акционерного общества (статья 84.8 Закона об АО), как должна
определяться цена одной выкупаемой ценной бумаги (акции) – как цена
одной акции в составе 100 % акций открытого акционерного общества или
как цена одной акции в составе выкупаемого количества акций
Выводы суда - «рыночная цена одной акции должна определяться как цена
одной акции в составе 100-процентного пакета, т.к. только при этих условиях
может быть определена единая цена для всех акционеров без учета размера
пакета». Иными словами, «рыночная цена одной акции должна определяться
в 100-процентном пакете без корректировки на миноритарный или
мажоритарный характер пакета, в составе которого проводится оценка».

50. Актуальные вопросы оценки акций

Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 года № 443/11 «Замошников и
проч. против ПАО «ХК «МЕТАЛЛОИНВЕСТ» и проч.»
Данное постановление, как следует из его содержания, распространяется только
на ценные бумаги, которые не обращаются на торгах организаторов торговли на
рынке ценных бумаг. Однако абзац второй пункта 4 статьи 84.2. Закона об АО, на
которое ссылается Постановление № 443/11, предусматривает, что «в случае, если
ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных
бумаг или обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных
бумаг менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может
быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком».
Таким образом, абзац второй пункта 4 статьи 84.2. Закона об АО предусматривает
два случая, когда цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их
рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком: (i) когда ценные
бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг и
(ii) когда срок обращения ценных бумаг на торгах организаторов торговли на
рынке ценных бумаг составляет менее шести месяцев, тогда как в Постановлении
№ 443/11 говорится только о первом случае, но ничего не говорится про второй.
Логично предположить, что толкование данной нормы, содержащееся в
Постановление № 443/11, должно распространяться на оба указанных случая,
хотя, конечно, Постановление № 443/11 выиграло бы, если бы данная мысль была
четко и недвусмысленно высказана в тексте постановления.

51. Приобретение и выкуп акций при приобретение более 95 % акций ПАО

Лицо, которое в результате добровольного предложения или обязательного
предложения стало владельцем более 95 % общего количества акций
публичного общества (обыкновенных акций и привилегированных акций ПАО,
предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32
Закона об АО) с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его
аффилированным лицам, обязано выкупить принадлежащие иным лицам
остальные акции публичного общества, а также эмиссионные ценные бумаги,
конвертируемые в такие акции ПАО, по требованию их владельцев.
Данная норма устанавливает обязанность по выкупу акций и ценных бумаг,
конвертируемых в акции ПАО
Условие применения данной нормы – предъявление требования
владельцами акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции ПАО
Вышеуказанное лицо в течение 35 дней с даты приобретения
соответствующей доли ценных бумаг обязано направить владельцам ценных
бумаг, имеющим право требовать выкупа ценных бумаг, уведомление о
наличии у них такого права.
К уведомлению должна быть приложена банковская гарантия.
Требования владельцев о выкупе принадлежащих им ценных бумаг могут
быть предъявлены не позднее чем через шесть месяцев со дня направления
им уведомлений о праве требовать выкупа ценных бумаг ПАО.

52. Приобретение и выкуп акций при приобретение более 95 % акций ПАО

Выкуп ценных бумаг осуществляется по цене, определенной в ранее
указанном порядке.
При этом указанная цена не может быть ниже:
цены, по которой такие ценные бумаги приобретались на основании
добровольного или обязательного предложения, в результате которого лицо
стало владельцем более 95 % общего количества акций публичного общества,
с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам;
наибольшей цены, по которой лицо или его аффилированные лица
приобрели либо обязались приобрести эти ценные бумаги после истечения
срока принятия добровольного или обязательного предложения, в результате
которого лицо стало владельцем более 95 процентов общего количества
акций ПАО с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его
аффилированным лицам.

53. Приобретение и выкуп акций при приобретение более 95 % акций ПАО

В случае неисполнения обязанности оплатить в срок выкупаемые ценные бумаги
прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе представить гаранту,
выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате цены выкупаемых
ценных бумаг с приложением документов, подтверждающих списание
выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг
для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) лица либо в
одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и
потребовать возвращения ценных бумаг.
В случае неисполнения лицом обязанности направить уведомление о праве
требовать выкупа ценных бумаг владелец ценных бумаг, подлежащих выкупу,
вправе предъявить требование о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг. Такое
требование может быть предъявлено в течение одного года со дня, когда
владелец ценных бумаг узнал о возникновении у него права требовать выкупа
ценных бумаг.
АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ ВАРИАНТ – лицо, которое в результате добровольного
предложения или обязательного предложения стало владельцем более 95 %
общего количества акций публичного общества (обыкновенных акций и
привилегированных акций ПАО, предоставляющих право голоса в соответствии с
пунктом 5 статьи 32 Закона об АО) с учетом акций, принадлежащих этому лицу и
его аффилированным лицам, вместо направления владельцам ценных бумаг,
имеющим право требовать выкупа ценных бумаг, уведомление о наличии у них
такого права, вправе направить в публичное общество требование о выкупе
ценных бумаг.

54. Приобретение и выкуп акций при приобретение более 95 % акций ПАО

Лицо, которое в результате добровольного предложения или обязательного
предложения стало владельцем более 95 % общего количества акций
публичного общества (обыкновенных акций и привилегированных акций
ПАО, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32
Закона об АО) с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его
аффилированным лицам, вправе выкупить у акционеров - владельцев акций
ПАО, а также у владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в
такие акции публичного общества, указанные ценные бумаги.
Такое лицо вправе направить в публичное общество требование о выкупе
указанных ценных бумаг в течение 6 месяцев с момента истечения срока
принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг
публичного общества или обязательного предложения, ЕСЛИ в результате
принятия соответствующего добровольного предложения или обязательного
предложения было приобретено не менее чем 10 процентов общего
количества акций ПАО (обыкновенных акций и привилегированных акций
ПАО, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5
статьи 32 Закона об АО).

55. Условия возникновения у приобретателя более 95 % акций ПАО права «вытеснить» миноритарных акционеров

Условия возникновения у приобретателя более 95
% акций ПАО права «вытеснить» миноритарных
акционеров
Требуется одновременное выполнение двух условий: (i) приобретение более
95 % акций ПАО, и (ii) не менее 10 % общего количества акций ПАО, указанных
в пункте 1 статьи 84.1, было приобретено в результате добровольного или
обязательного предложения
Лицо, указанное в пункте 1 статьи 84.7 ..., вправе выкупить у акционеров владельцев акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1
(обыкновенные акции + привилегированные акции, предоставляющие право
голоса по правилам пункта 5 статьи 32 Закона об АО), а также у владельцев
эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции открытого общества,
указанные ценные бумаги. Лицо, указанное в пункте 1 статьи 84.7 ... вправе
направить в открытое общество требование о выкупе указанных ценных бумаг в
течение шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного
предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества,
предусмотренных пунктом 1 статьи 84.2 ... или обязательного предложения,
если в результате принятия соответствующего добровольного … или
обязательного предложения было приобретено не менее чем 10 процентов
общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1
... (пункт 1 статьи 84.8 Закона об АО)
[Лицо, которое в результате добровольного ... или обязательного предложения
стало владельцем более 95 процентов общего количества акций открытого
общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 ... с учетом акций, принадлежащих
этому лицу и его аффилированным лицам, обязано выкупить принадлежащие
иным лицам остальные акции открытого общества, а также эмиссионные
ценные бумаги, конвертируемые в такие акции открытого общества, по
требованию их владельцев (пункт 1 статьи 84.7 Закона об АО)]

56. Контроль Банка России

Добровольное или обязательное предложение, касающееся приобретения
ценных бумаг, уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг, и
требование о выкупе ценных бумаг до направления их в публичное общество
представляются в Банк России («предварительное уведомление»).
В момент представления указанных документов Банк России обязан сделать
отметку о дате представления ему предварительного уведомления на
экземпляре
соответствующего
документа,
остающемся
у
лица,
представившего указанные документы.
По истечении 15 дней с момента представления в Банк России
предварительного уведомления лицо, которое имеет намерение подать
добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве
требовать выкупа ценных бумаг либо требование о выкупе ценных бумаг
вправе направить соответствующее предложение, указанные уведомление
или требование в публичное общество, если до истечения этого срока Банк
России не направит предписание о приведении соответствующего
предложения, указанных уведомления или требования в соответствие с
требованиями Закона об АО

57. Контроль Банка России

В Банк России вместе с добровольным или обязательным предложением,
уведомлением о праве требовать выкупа ценных бумаг либо требованием о
выкупе ценных бумаг представляются нотариально удостоверенные копии
документов, прилагаемых к соответствующему предложению, указанным
уведомлению или требованию в соответствии с требованиями Закона об АО.
Банк России направляет лицу, представившему добровольное или обязательное
предложение, уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг либо
требование о выкупе ценных бумаг предписание о приведении соответствующего
предложения, указанных уведомления или требования в соответствие с
требованиями Закона об АО в следующих случаях:
Непредставление документов, необходимых в соответствии с Законом об АО для
направления в публичное общество соответствующего предложения, указанных
уведомления или требования;
Отсутствие в соответствующем предложении, указанных уведомлении или
требовании всех сведений и условий, предусмотренных главой XI.1 Закона об АО;
Несоответствие порядка определения цены приобретаемых или выкупаемых
ценных бумаг требованиям Закона об АО, в том числе в случае обнаружения в
течение 6 месяцев, предшествующих дате представления документов в Банк
России, факта манипулирования ценами в отношении приобретаемых или
выкупаемых ценных бумаг, который привел к занижению цены приобретаемых
или выкупаемых ценных бумаг.
Предписание Банка России о приведении соответствующего предложения,
указанных уведомления или требования в соответствие с настоящим
Федеральным законом может быть обжаловано в арбитражный суд.