Договора в условиях санкций. Часть 2

1.

ДОГОВОРА В УСЛОВИЯХ
САНКЦИЙ: ФОРСМАЖОР;
ЗАТРУДНИТЕЛЬНОСТЬ И
НЕВОЗМОЖНОСТЬ
ИСПОЛНЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
ЧАСТЬ 2

2.

Виновная и безвиновная
ответственность
СЛУЧАЙ (CASUS) И НЕПРЕОДОЛИМАЯ СИЛА
(FORCE MAJEURE)

3.

Виновная ответственность pro et contra
• Сторонники справедливости исключительно виновной ответственности
за неисполнение договора указывают, что
ответственность является этически оправданной.
именно
такая
Апологеты другого подхода отказывают виновной ответственности в
экономической эффективности и рассматривают концепцию виновной
договорной ответственности в качестве фактора, порождающего
состояние неопределенности в экономических отношениях,
непредсказуемости
в
судебной
практике
по
разрешению
экономических споров в сфере договорных отношений.

4.

Континентальное право и Common law
вопросы соотношения
Является традиционным утверждение, что континентальное право является
сферой виновной ответственности за нарушение договора, тогда как англосаксонское - сферой строгой, безвиновной ответственности.
Однако многими учеными отмечается, что подобное резкое разграничение
представляется верным лишь на первый взгляд, поскольку, существует множество
точек соприкосновения, взаимовлияния и взаимопроникновения между
названными правовыми системами.
См., например: G. Treitel. Fault in the common law of contract // Liber Amicorum for
Lord Wilberforce / M. Bos and I. Brownlie eds. – Oxford: Clarendon Press, 1987. – P. 185.
Несмотря на противоположные теоретические концепции, правовые системы
показывают тенденцию к встречной конвергенции, поскольку как
континентальное право, так и общее право (common law) не основываются
исключительно на принципе виновной или гарантийной (строгой)
ответственности, но сочетают их вместе. Повсеместно происходит
комбинирование, справедливое сочетание виновной и безвиновной
(гарантийной) ответственности за нарушение договора.
Karl Riesenhuber. Damages for Non-Performance and the Fault Principle. – P. 12.
[Электронный ресурс]. — URL: http: // ssrn.com/abstract=1501193

5.

Французский подход (нумерация статей до Ордонанса 2016 г.)
ст. 1142 ФГК - любое обязательство сделать или не делать чего-либо
приводит к возмещению убытков в случае неисполнения со стороны
должника.
В силу. ст. 1147 ФГК - должник присуждается при наличии оснований к
уплате убытков, возникших как вследствие неисполнения обязательства,
так и вследствие опоздания в исполнении во всех случаях, когда он не
докажет, что неисполнение происходит в силу посторонней причины,
которая не может быть поставлена ему в вину, хотя бы с его стороны не
было никакой недобросовестности.
ст. 1137 ФГК – установлена обязанность заботиться о сохранности вещи,
как в тех случаях, когда соглашение имеет своим предметом лишь пользу
одной из сторон, так и тогда, когда оно имеет своим предметом общую
пользу, обязывает того, на кого возложена эта обязанность,
осуществлять все заботы свойственные рачительному и заботливому
главе семьи. Это обязательство имеет больший или меньший объем в
некоторых договорах, последствия которых в этом отношении указаны в
разделах, относящихся к этим договорам.

6.

Французский подход
Согласно ст.ст. 1142 и 1147 ФГК основанием ответственности является
неисполнение обязательства, а согласно ст. 1137 ФГК непроявление необходимой
заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства (по сути –
виновное неисполнение). Налицо противоречие между указанными положениями
ФГК.
Как указывает в этой связи Б. Николас, для преодоления названного конфликта
между положениями ФГК потребовалась дальнейшая категоризация договорных
обязательств.
B. Nicholas. Fault and breach of contract // Good Faith and Fault in Contract Law/ J.
Beatson and D. Friedmann eds. – Oxford: Clarendon Press, 1997. – P. 338.
Революционной категоризацией договорных обязательств стала концепция,
предложенная в 20-х гг. прошлого столетия Р. Демогом, посчитавшим, что
стандарт ответственности зависит от типа договорного обязательства.
Названный автор разделил обязательства на две основные группы: обязательства
направленные на достижение результата (obligations de resultat) и обязательства
по приложению должных усилий (obligations de moyens).
Solene Rowan. Fault and breach of contract in France and England: some comparisons.
– P.4. [Электронный ресурс]. — URL: http: // ssrn.com/abstract=1837505

7.

Развитие концепции Рене Демога
Существенное отличие между двумя видами обязательств заключается и в
особенностях распределения бремени доказывания вины (невиновности) в их
неисполнении.
Так, в рамках obligations de moyens, должник может освободить себя от
ответственности, доказав, что был надлежаще заботлив и осмотрителен при
исполнении
обязательства.
Требования
должной
заботливости
и
осмотрительности при исполнении таких обязательств (due diligence) базируется
на объективных стандартах поведения, ожидаемого от любого разумного
участника отношений.
В свою очередь, при неисполнении obligation de resultat, кредитор должен
доказать исключительно факт неполучения оговоренного договором результата,
а должник в целях освобождения себя от ответственности должен представить
доказательства, что такое неисполнение было обусловлено действием внешней
причины (cause extrangere). Таким образом, доказанность проявления лишь
должной заботливости и осмотрительности является недостаточной для
освобождения от ответственности .
Анализ ответственности за неисполнение указанных видов обязательств
позволяет предположить, что в рамках obligation de moyens она строится по
виновной модели, а в рамках obligation de resultat - по безвиновной.

8.

«Принцип виновной ответственности имеет аксиоматический характер для
германского права»
B. Markesinis, H. Unberath, A. Jonston. The German law of contract. A comparative treatise. Second
edition. – Oxford and Portlend, Oregon, 2006. – P. 444.
• Согласно
п.1 ст. 276 ГГУ должник отвечает за умысел и
неосторожность, если более строгая или более мягкая
ответственность не установлена либо не вытекает из иного
содержания обязательства, в особенности из предоставления
гарантии или из риска приобретения определенного предмета.
• Согласно ст. 1295 Всеобщего ГК Австрии каждый вправе требовать
от причинителя возмещения вреда, если он ему виновно
причинил. Вред может быть причинен вследствие нарушения
обязанности по договору или безотносительно какого-либо
договора.

9.

Karl Riesenhuber. Damages for Non-Performance and the Fault Principle. – P. 12.
[Электронный ресурс]. — URL: http: // ssrn.com/abstract=1501193
Однако такая вина является презумируемой в случае нарушения
договорного обязательства. Поэтому должник обязан доказать отсутствие
своей вины в целях освобождения от ответственности.
Такое распределение бремени доказывания обосновывается тем, что
соответствующие обстоятельства, связанные с вопросами несения
ответственности, находятся в сфере должника, поэтому представляется
более справедливым возлагать бремя доказывания отсутствия вины на
должника, чем доказывание ее наличия на кредитора.
Таким образом, договорная ответственность в германском праве содержит в
себе гарантирующие элементы, поэтому должник, оказавшийся
неспособным доказать отсутствие своей вины будет, по сути, нести строгую
ответственность.
Согласно п.1 ст. 280 ГГУ, если должник нарушит свою обязанность,
вытекающую из обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения
вызванного этим ущерба. Это предписание не применяется, если должник
не отвечает за нарушение.
Еще более четко презумпция вины установлена в ст. 1298 Всеобщего ГК
Австрии, согласно которой тот, кто утверждает, что у него без его вины
существовали препятствия для исполнения его обязанности, установленной
законом или договором, должен это доказать.

10.

Признаки современной договорной ответственности в германском праве, которые
сближают ее с «гарантийной» договорной ответственностью, свойственной для англосаксонской правовой семьи.
Объективизация ответственности
Вина в форме неосторожности буквально определяется с позиций объективных
социальных стандартов требуемого поведения.
Например, согласно п.2 ст. 276 ГГУ лицо, которое пренебрегает необходимой в
обороте заботливостью, действует неосторожно. В силу ст. 1297 ГК Австрии
предполагается, что каждый кто владеет рассудком, способен к такой мере
прилежности и внимательности, которая может быть применена при обычных
способностях.
Согласно п.1 ст. 276 ГГУ строгая ответственность должника может вытекать из
предоставления им гарантии исполнения контрагенту, особенно по договорам
купли-продажи и подряда. Такая гарантия исполнения может даже
предполагаться из заявлений сделанных должником в качестве рекламы.
Напоминает французскую концепцию ответственности за неисполнение
obligations de resultat, к которым и относятся договоры купли-продажи и подряда.
Строгой, безвиновной будет ответственность должника в случае допущения им
просрочки исполнения обязательства. Согласно ст. 287 ГГУ, должник отвечает за
любую неосторожность, допущенную во время просрочки. Он отвечает также за
случайность, если только ущерб не возник бы и при своевременном исполнении.
Контрагенты вправе сами, своим соглашением в силу п.1 ст. 276 ГГУ, устанавливать
режим безвиновной ответственности за неисполнение своих обязательств.

11.

Англо-саксонский подход к договорной ответственности
Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised
Edition. – Oxford University Press, 1998. – P. 503.
• Ответственность рассматривается в качестве строгой (безвиновной) –
strict (non-fault) liability.
• Поэтому причина неисполнения обязательства не имеет значения для
признания за кредитором права на возмещения убытков .
• Как отмечают в этой связи К. Цвайгерт и Х. Кетц, независимость права
на возмещение убытков от степени упречности должника означает, что
общее право (common law) признает, в принципе, что каждый договор
имеет в своем содержании гарантию исполнения.

12.

Этический прорыв англо-саксонской доктрине, практике и статутном праве
Лорд Деннинг в решении по делу Greaves and Co. Contractors Ltd v. Baynham
Meikle and Partners [1975] 1 WLR 1095 указал, что право не всегда
подразумевает гарантию достижения желаемого результата, но только
условие, что будут осуществлены разумная забота и умение (reasonable care
and skill) .
Данная формулировка напоминает дефиницию обязательств по приложению
должных усилий (obligations de moyens), ответственность за неисполнение
которых наступает при наличии виновного поведения должника.
Как отмечает Д. Коэн, это означает внедрение стандартов виновной
ответственности в сферу договоров, направленных на оказание
профессиональных услуг, агентские, другие фидуциарные соглашения и т.д. .
Подобный стандарт исполнения обязательств получил свое закрепление и в
нормах статутного права, например, в ст. 13 Закона о предоставлении товаров
и услуг 1982 г. (Supply of goods and services Act 1982), в котором установлено,
что в договорах по предоставлению услуг, где исполнитель осуществляет
предпринимательскую деятельность, есть подразумеваемое условие (implied
term), что исполнитель обязан оказывать услуги с разумной заботой и
умением (with reasonable care and skill) .

13.

Итоги глобальной унификации и концептуальной конвергенции в сфере
договорной ответственности
• Ст. 79 Венской конвенции о международной купле-продаже товаров
(CISG), сторона не несет ответственности за неисполнение любого из
своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием
вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия
этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания
или преодоления этого препятствия или его последствий.
• Согласно ст. 7.4.1 PICC, ст. 9:501 PECL, ст. III-3:101 DCFR основанием для
взыскания убытков является сам факт неисполнения обязательства
должником.
• По
общему правилу, единственным основанием, освобождающим
должника
от
ответственности,
выступают
форс-мажорные
обстоятельства (force majeure), об этом указывается в ст. 7.1.7 PICC, ст.
8:108 PECL, ст. III-3:104 DCFR. Во всех указанных статьях содержатся
определения идентичные правилу, сформулированному в ст. 79 CISG.

14.

ПРИНЦИПЫ УНИДРУА
•В
ст. 5.1.4 PICC предусмотрено деление обязательств на obligatios de
resultat и obligations de moyens.
• Так, согласно п.1 названной статьи, в той мере, в какой обязательство
стороны включает в себя обязанность достичь определенного
результата, эта сторона обязана достичь этого результата.
• В силу п.2,
в той мере, в какой обязательство стороны включает в себя
обязанность максимальных усилий при выполнении каких-либо
действий, эта сторона обязана проявить усилия, которые проявило бы
такое же разумное лицо в таких же обстоятельствах.

15.

Российский подход:
виновный vs. строгий стандарты к
ответственности за нарушение
договора
Анализ законодательства и судебной практики

16.

Статья 401 ГК «Основания ответственности за нарушение
обязательства»
1. Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим
образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности),
кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания
ответственности.
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и
осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям
оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
2. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.
3. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или
ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении
предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что
надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы,
то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К
таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со
стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения
товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
4. Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности
за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

17.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7
"О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об
ответственности за нарушение обязательств"
• П.5 /Извлечение/
• Вина должника в нарушении
обязательства предполагается, пока не
доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или
ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником
(пункт 2 статьи 401 ГК РФ).
• Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или
за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя
доказывания
обстоятельств,
являющихся
основанием
для
освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств
непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

18.

Случай (casus) как граница виновной ответственности
• По
мнению Е.А. Павлодского, категория случая (casus) является, по
сути, антиподом вины .
• Л. А. Лунц отмечал, что «всякое обстоятельство (факт), обусловившее
такую невозможность исполнения, которую должник не мог
предотвратить надлежащей мерой своей заботливости, носит
наименование “случай. Следовательно, случай и отсутствие вины — две
стороны одного и того же явления. И там, где кончается вина,
начинается случай. Поэтому принцип ответственности должника лишь
при наличии вины можно сформулировать следующим образом:
«должник не отвечает за случай» .

19.

СЛУЧАЙ как граница виновной ответственности
В этой связи вызывает интерес и позиция З. В. Градобоевой, считающей, что
«случай будет присутствовать там, где лицо проявило соответствующую
степень заботливости, осмотрительности, требующуюся от него по характеру
обязательства и условиям оборота.
Кроме того, случай как антипод вины характеризуется тем, что лицо не знало
и не должно было знать о возможности наступления вредных последствий.
Получается, основным признаком случая является непредвидимость события.
Именно поэтому данную категорию часто именуют субъективным случаем,
поскольку событие, носящее характер случая, в принципе является
преодолимым, оно не может быть предотвращено лишь в силу незнания,
невозможности предвидения ответственным лицом.
В этом и состоит различие между случаем и непреодолимой силой, которая
является объективной категорией, поскольку независимо от возможности
предвидения явление непреодолимой силы не может быть предотвращено» .

20.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 26
"О некоторых вопросах применения законодательства о договоре перевозки автомобильным транспортом
грузов, пассажиров и багажа и о договоре транспортной экспедиции«
«Перечень случаев»
•11.
По смыслу пункта 1 статьи 796 ГК РФ, пункта 3 статьи 401 ГК РФ
перевозчик несет ответственность за утрату, недостачу или повреждение
(порчу) багажа независимо от наличия вины, в том числе за случайное
причинение вреда (например, дорожно-транспортное происшествие по
вине третьих лиц, хищение и т.п.)
•ДОКТРИНА:
•Случай как антипод вины характеризуется тем, что лицо не знало и не
должно было знать о возможности наступления вредных последствий.
•Основным
признаком
(субъективный случаей).
случая
является
непредвидимость
события
•Событие (случай) является преодолимым, но не было предотвращено в силу
незнания или невозможности предвидения.
•Непреодолимая
сила - объективная категория, поскольку независимо от
возможности предвидения явление непреодолимой силы не может быть
предотвращено .
•.

21.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7
(ред. от 07.02.2017)
"О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об
ответственности за нарушение обязательств"
• 45. Отсутствие у должника денежных средств не является основанием
для освобождения от ответственности за неисполнение денежного
обязательства и начисления процентов, установленных статьей 395 ГК
РФ (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

22.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 N 20АП-8005/2016 по делу N
А09-14544/2016
• Признавая
правомерным удовлетворение иска организации к
Управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по
субъекту РФ о взыскании долга и пени, суд указал, что обязанность по
оплате покупателем электроэнергии не ставится в зависимость от
финансирования учреждения из средств какого-либо бюджета.
• Учитывая изложенное, суд согласился, что ответчик должен отвечать за
неисполнение
денежного
обязательства
и
недостаточность
бюджетного финансирования по смыслу положений статьи 401 ГК РФ
не является основанием для освобождения от исполнения
обязательства.

23.

Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2002 N 3858/01
• Между
тем отсутствие вины должника в неисполнении или
ненадлежащем исполнении обязательства может служить основанием
не к уменьшению его ответственности в соответствии со статьей 333
Гражданского кодекса Российской Федерации, а к освобождению от
ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Кодекса.

24.

(п.3 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и
транспортной экспедиции" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2017).
В ст. 118 УЖТ установлено, что перевозчик освобождается от ответственности за
утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза в случае,
если перевозка груза осуществлялась в сопровождении представителя
грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя). Исключение
составляют случаи, когда груз был утрачен по вине перевозчика.
Непроявление должником хотя бы минимальной степени заботливости и
осмотрительности при исполнении обязательства признается умышленным
нарушением обязательства.
Истец представил убедительные доказательства того, что перевозимый груз по
своим характеристикам являлся габаритным и тяжеловесным и без ведома
работников перевозчика уменьшить его массу на 37,7 тонны (68,2 процента; то есть
больше чем на половину в каждом вагоне) в подвижном составе невозможно.
Профессиональный перевозчик мог и должен был предотвратить недостачу груза при
таких обстоятельствах.
Таким образом, перевозчиком не были проявлены даже минимальные заботливость и
осмотрительность, которые полагается проявить при перевозке вверенного груза

25.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2016 N 17АП-16882/2016-ГК по делу N А6022827/2016
• Удовлетворяя
встречный иск о взыскании неустойки за нарушение
сроков поставки продукции, суд применительно к положениям пункта 3
статьи 401 ГК РФ оценил доводы ответчика по встречному иску о
невозможности исполнения обязательств по поставки продукции в
связи с поломкой автомобиля, которые, по существу, являются его
коммерческим риском, и посчитал, что данные обстоятельства не
относятся к основаниям для освобождения поставщика от
ответственности.
Не являются эти обстоятельства и следствием непреодолимой силы.

26.

Определение Верховного Суда РФ от 18.03.2020 N 309-ЭС20-2091
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.12.2019 N Ф09-8560/19 по делу N А76-3929/2019
презумпция вины опровергнута
В п. 2.2.5 Договора было предусмотрено право заготовителя изменить цену на
поставляемое молоко, о чем заготовитель должен уведомить поставщика не менее
чем за 10 календарных дней путем направления последнему протокола согласования
договорной цены на молоко. При неподписании протокола согласования цены со
стороны поставщика к дате изменения цены заготовитель приостанавливает прием
молока до урегулирования разногласий.
Спор между сторонами возник по поводу одностороннего изменения истцом цены
поставляемого товара по договору.
Заготовитель направил в адрес поставщика дополнительное соглашение о внесении
изменений в договор, а также протокол согласования о снижении договорной цены
на поставляемое молоко.
После чего, в письмах Заготовитель просил поставщика направить уведомление,
когда он сможет возобновить поставки по действующему договору, а также указывал
на возможность применения штрафных санкций по договору в связи с непоставкой
товара.
При таких обстоятельствах, поскольку разногласия по цене товара сторонами не
урегулированы, суд правомерно счел, что у поставщика отсутствовала обязанность
продолжать поставку товара истцу по односторонне измененной цене.

27.

Определение ВАС РФ от 29.08.2012 N ВАС-11174/12 по делу N А07-21227/2011
Ссылаясь на положения статей 401, 538 ГК РФ, суды пришли к выводу, что
имеющиеся материалы не свидетельствуют о наличии оснований
освобождающих общество "Альянс" от ответственности за невыполнение
договорных обязательств.
Судами признаны несостоятельными доводы ответчика о том, что в результате
приобретения обществом "Торговый дом "Башкирский сахар" права
собственности на оплаченную часть урожая, оно несет риск случайной гибели
указанной части урожая.
В соответствии с пунктом 1 статьи 459 ГК РФ, если иное не предусмотрено
договором купли-продажи, риск случайной гибели или случайного
повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в
соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим
свою обязанность по передаче товара покупателю.
Наличие указания в договоре момента возникновения права собственности
не влияет на установленный законом момент перехода риска случайной
гибели товара и не лишает покупателя права на возврат суммы
предварительной оплаты.

28.

Постановление ФАС Уральского округа от 22.06.2012 N Ф09-4877/12 по делу N А07-21227/2011
Довод заявителя жалобы о том, что общество "Торговый дом "Башкирский
сахар" приобрело право собственности на часть урожая, в связи с чем несет
риск случайной гибели указанной части урожая, судом кассационной
инстанции отклоняется, поскольку на момент гибели урожая продукция не
была передана покупателю.
Довод заявителя жалобы об отсутствии вины в неисполнении обязательства
по передачи продукции обществу "Торговый дом "Башкирский сахар" судом
кассационной инстанции отклоняется по следующим основаниям.
Поскольку общество "Альянс" не проявило необходимой заботливости и
осмотрительности при исполнении условий договора и не представило
доказательств отсутствия его вины в ненадлежащем исполнении
обязательства, предусмотренного условиями указанного договора, суды
первой и апелляционной инстанций сделали правильный вывод об отсутствии
оснований для освобождения общества "Альянс" от ответственности.

29.

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.02.2021 N Ф04-6380/2020 по делу N
А03-900/2020
Предусмотренное ст. 538 ГК снижение стандарта ответственности поставщика до ответственности только за
вину (пункты 1, 2 статьи 401 ГК РФ), а не за риск (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), не означает, что он перестает
нести всякую ответственность за обстоятельства, находящиеся вне его контроля.
Иными словами, непреодолимость неподконтрольных обстоятельств не является безусловным основанием
для освобождения производителя сельскохозяйственной продукции от ответственности. Для освобождения
от нее поставщик должен доказать, что не в силах был избежать или преодолеть само это препятствие или
его негативные последствия, предприняв все необходимые и разумные меры для его предотвращения либо
ненаступления.
При этом должник не может ссылаться на наступившие непреодолимые обстоятельства, если ему было
известно об их грядущем наступлении (высокой вероятности этого), а также о том, что они явно создадут
препятствия для должного исполнения им своих обязанностей, еще до вступления в обязательство.
Осознанное принятие должником обязательств, находящихся под существенной угрозой неисполнения по
причине высоковероятного возникновения в будущем привходящей объективной невозможности
исполнения, не может считаться находящимся вне сферы контроля должника. В противном случае, рискуя
при заключении сделки сам, он получал бы возможность перекладывать негативные последствия
предсказуемых рисков от собственных решений в виде потенциального неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательства на кредитора.
Содержание понятия "вина" в гражданском праве не может быть тождественно значению этого термина в
публичных отраслях права (уголовном, административном и пр.), поэтому для установления того
обстоятельства, что то или иное событие, негативно отразившееся на контрагенте должника, наступило не по
вине должника, необходимо установить, что должник при должной степени заботливости и
осмотрительности при исполнении обязательства в принципе не имел возможности предотвратить
наступление этого события.
И если отсутствие умысла в нарушении заключается в минимальной степени заботливости и
осмотрительности при исполнении обязательства (пункт 7 Постановления N 7), то отсутствие такой формы
вины как неосторожность (пункт 1 статьи 401 ГК РФ) предполагает подтверждение должником более высокой
степени заботливости и осмотрительности при вступлении в обязательство и его исполнении, исходя из
адекватной оценки имеющейся информации.

30.

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.02.2021 N Ф04-6380/2020 по делу N А03-900/2020
• Исследовав и оценив публикации в средствах массовой информации в феврале, марте, июне, июле, августе
2019 года, в которых говорилось об ожидаемом в 2019 году нашествии капустной моли, а после того, как
ожидание оправдалось, о самом факте этого нашествия, приняв во внимание данные в судебном заседании
пояснения специалиста, пояснившего, что миграция капустной моли в 2019 году началась в конце мая - первых
числах июня, и только в середине августа моль исчезла, и на менее поврежденных полях рапс стал отрастать,
суды установили, что к моменту заключения ответчиком договора (16.08.2019) факт повреждения урожая
рапса капустной молью был ему достоверно известен.
• При этом значительность повреждения не давала разумных оснований ожидать получения высокого урожая
сельскохозяйственной культуры даже в случае ее отрастания.
• Поскольку заключение договора в условиях высокой степени риска его неисполнения нельзя признать
действиями, соответствующими ожидаемому поведению разумного и добросовестного участника
гражданского оборота (пункт 1 Постановления N 25), суды обоснованно констатировали наличие вины главы
КФХ в нарушении обязательства, выразившейся в неверной оценке степени повреждения урожая рапса на
принадлежащих ему полях и ошибочности вывода о возможности его восстановления в объеме, достаточном
для исполнения договорных обязанностей.
• Утверждение ответчика о принятии им мер к получению высокого урожая (приобретение элитных
сертифицированных семян, прохождение обучения по программе "Защита растений") оценивалось судами и
обоснованно отклонено, как не являющееся основанием для освобождения его от ответственности.
• Указанные обстоятельства не свидетельствуют о принятии ответчиком каких-либо мер для предотвращения
негативных последствий от неисполнения им своих обязательств по договору после его подписания, а равно
не санируют не имеющую веских оснований самонадеянность главы КФХ при заключении договора,
полагавшего, что собранного им урожая рапса будет достаточно для исполнения, несмотря на имеющуюся
информацию о нашествии вредителей.

31.

Форс-мажор
Как оговорка в договоре
• Англия и Уэльс
• США
• Канада
• Австралия
• Новая Зеландия
• Нет оговорки в договоре – нет и
форс-мажора)))
Как правовая доктрина (часть права)
• Прямо предусмотрена в
законодательстве, применима
независимо от наличия
оговорки: Франция, Россия,
Бельгия, Бразилия и т.д.
• Известна правовой и судебной
доктрине, но требует оговорки
в договоре или применения
CISG: Германия, Австрия,
Республика Корея и др.

32.

Black's Law Dictionary (11th ed. 2019)

33.

In Thames Valley Power v Total Gas & Power [2005] EWHC 2208 (Comm), the High
• Court found that a force majeure clause in a gas supply contract was
not triggered by a sharp rise in the market price of gas, making it
uneconomic for the seller to supply the gas.
• The court agreed with the buyer that the increased cost of gas did not
mean the seller was unable to carry out its obligations under the
agreement; it merely made the contract less profitable.
• This was not sufficient. The fact that a contract has become
expensive to perform, or even dramatically more expensive, is not a
ground to relieve a party from performance on the grounds of force
majeure (or indeed frustration).

34.

212 лет спустя…
появилось определение форс-мажора в
ФГК
Порталис: цель ФГК не догматика, а
прагматика
•Art. 1218 in the Civil Code :
•In contractual matters,
there is force
majeure where an event beyond the control
of the debtor, which could not reasonably
have been foreseen at the time of the
conclusion of the contract and whose effects
could not be avoided by appropriate
measures, prevents performance of his
obligation by the debtor.
•If the prevention is temporary, performance
of the obligation is suspended unless the
delay which results justifies termination of the
contract. If the prevention is permanent, the
contract is terminated by operation of law
and the parties are discharged from their
obligations under the conditions provided by
articles 1351 and 1351-1 [impossibility of
performance]

35.

> Nicholas B. Force majeure in French law // Force majeure and frustration of contract / Ed. by E. McKendrick. Informa
Law from Routledge, 2013. P. 23 - 27.
В современном виде доктрина форс-мажора была впервые сформулирована в статье 1148
Французского гражданского кодекса 1804 г. (статья 1218 в нынешней редакции).
По смыслу данной нормы в качестве форс-мажора может быть квалифицировано
обстоятельство, которое
(1) является непреодолимым,
(2) является непредвидимым на момент заключения договора,
(3) носит внешний характер по отношению к обязательству и
(4) влечет невозможность исполнения договора (а не просто существенно затрудняет его
исполнение).
При этом случаи, которые охватывает предпринимательский риск (например, ухудшение
финансового положения, к непреодолимой силе отнесены быть не могут.
Правовым последствием наступления обстоятельства непреодолимой силы, по
французскому праву, является освобождение от ответственности за нарушение
обязательства.
Однако если невозможность исполнения имеет постоянный характер, то обязательство
должно быть прекращено.

36.

Судебная доктрина Австрии
• В австрийском законодательстве отсутствует определение термина "форсмажорные обстоятельства".
• Судебная доктрина выработала критерии форс-мажорных обстоятельств:
• «Внешний характер», т.е. обстоятельства не должны быть обусловлены
(связаны) с операционной сферой деятельности контрагентов;
• «Неотвратимость», т.е. обстоятельства не может быть предотвращено
даже при максимальном разумном усердии контрагента;
• «Чрезвычайность», т.е. нельзя было разумно ожидать, что это событие
произойдет, поэтому сторонами данный риск не рассматривался в момент
заключения договора.

37.

Доктрина Форс-мажора в
Республике Корея
• В ГК Республики Корея нет законодательного определения
форс-мажора.
• Доктрина основана на толковании судами оговорок о форсмажорных обстоятельствах.
• Судебная доктрина выработала основные условия
применения оговорок о форс-мажоре:
• (i) обстоятельства должны быть вне контроля стороны
договора;
• (ii) сторона не могла их предвидеть или предотвратить
такие обстоятельства, несмотря на принятие всех разумных
мер.
• Высокие «пороговые» значения для форс-мажора.
• Исторически, корейские суды не рассматривают трудности
в исполнении или дополнительное финансовое бремя в
качестве форс-мажора

38.

Примеры из судебной
практики
• Были признаны форсмажорными обстоятельствами:
• столкновения судна с
подводными объектами,
поскольку это не было
предвидимо;
• выпадение рекордного
количества осадков;
• правительственные запреты
на поездки в определенные
страны.

39.

Республика Корея
первые примеры применения правил о
форс-мажоре в связи с пандемией
ФАБУЛА
• Спор возник между «ювелиром» (арендатор) и
владельцем здания (арендодателем).
• Между сторонами был заключен договор на 3
года (июнь 2019 - май 2022.
• Помещение находилось в Мёндоне (центр
Сеула.
• До пандемии Мёндон был популярным
торговым районом для иностранных туристов.
• После начала пандемии в данном районе
закрылись большинство магазинов
• Арендатор доказал, что его продажи упали
более чем на 90%.
• Поэтому он не смог оплатить арендную плату с
марта 2020. После чего он закрыл бизнес в мае
2020 года.
• В июне 2020 года арендатор уведомил
арендодателя о расторжении договора в связи с
форс-мажорными обстоятельствами.
• В договоре «эпидемия», «пандемия» не были
упомянуты
в
перечне
форс-мажорных
обстоятельств

40.

Оговорка о допустимости
расторжения договора в
случае действия форсмажорных обстоятельств в
течении 90 дней
• Article 13 (Termination
Cancellation)
or
• (4) A party is entitled to cancel
or terminate this agreement if that
party is prevented from operating
its business for 90 days or more
due to the event of force majeure,
including but not limited to
change in law, abolition of law,
urban planning, fire, floods or
riots, by giving 30-day prior notice
in writing to the other

41.

Возражения
ответчика
• Арендодатель
утверждал,
что
примеры
форс-мажорных
обстоятельств,
перечисленные
в
оговорке, в частности, ссылка на
“пожар, наводнения или беспорядки”,
указывают на то, что стороны не
намеревались применять пункт к
пандемии
COVID-19,
поскольку
рассматривали
только
события,
способные помешать арендатору
занимать помещение.
• Ответчик утверждал, что COVID-19
качественно отличается от указанных
обстоятельств, поскольку арендатор
все
еще
может
использовать
помещение по своему назначению,
даже если ухудшились показатели его
бизнеса

42.

Seoul Central District Court Judgment No. 2020GaDan5261441 dated May 25, 2021
• Суд признал, что истец имел право расторгнуть договор аренды.
• Несмотря на то, что в форс-мажорной оговорке “пандемия” (“эпидемия”) не были
упомянуты, суд признал ключевое значение за положением о наличии
“препятствий в ведению бизнеса”.
• Суд расширительно истолковал данное положение в пользу Истца, несмотря на то,
что властями не были введены правила, требующие от Истца закрытия бизнеса.
• Суд признал, что 90% снижение продаж в связи с пандемией в взаимосвязи с
правительственными мерами представляли собой форс-мажорное обстоятельство
по смыслу п. 13(4) договора.
• Суд указал, что: (i) истец полагался на иностранных туристов как на основной
источник дохода;
• (ii) если Истец сохранит бизнес при падении продаж на 90%, его дальнейшие
убытки будут неизбежны;
• (iii) ни одна из сторон не могла предвидеть пандемию COVID-19 и последовавшие
за ней ограничения;
• (iv) данные риски не могут быть отнесены на счет какой-либо стороны договора.

43.

Seoul Central District Court Judgment No. 2020GaDan5261441 dated May 25, 2021
• Далее, суд указал, что если бы в договоре не было оговорки о форс-мажоре, истец все равно
имел бы право его расторгнуть в соответствии с доктриной существенного изменения
обстоятельств.
• Расторжение договора в соответствии с данной доктриной признается исключением из
принципа pacta sunt servanda.
• Корейские суды используют данную доктрину ограничительно (узко трактуют).
• Суд сослался на ранние судебные решения, связанные с условиями применения доктрины
изменения обстоятельств, к которым относятся:
• (i) имело место существенное изменение объективных фактических обстоятельств, которые
были основанием для договора;
• (ii) стороны не предвидели данные изменения;
• (iii) изменение не было предсказуемым, в момент заключения договора;
• (iv) изменение обстоятельств не связаны с действиями стороны, стремящейся расторгнуть
договор;
• (v) понуждение стороны к исполнению договора противоречит требованиям справедливости и
добросовестности.
• Суд признал, что все указанные условия были выполнены в данном деле.
• Исполнение договора аренды при таких обстоятельствах противоречило бы принципам
справедливости и добросовестности.

44.

ICC FORCE MAJEURE CLAUSE
ДВА ВИДА ФОРС-МАЖОРА
•Definition. “Force Majeure” means the occurrence of an
event or circumstance (“Force Majeure Event”) that
prevents or impedes a party from performing one or more
of its contractual obligations under the contract, if and to
the extent that the party affected by the impediment (“the
Affected Party”) proves:
•a)
that such impediment is beyond its reasonable
control; and
•b) that it could not reasonably have been foreseen at
the time of the conclusion of the contract; and
•c) that or overcome by the Affected Party. the effects of
the impediment could not reasonably have been
avoided
•The
definition of Force Majeure provides a lower
threshold for invoking the clause than impossibility of
performance. This is expressed by the reference to
reasonableness in conditions (a) to (c) of the clause.

45.

ICC FORCE MAJEURE CLAUSE
The Presumed Force Majeure Events: Affected Party need not prove the conditions (a) and (b) of paragraph 1 of this
Clause
(i.e. that the event was out of its control and unforeseeable)
a) war (whether declared or not), hostilities, invasion, act of foreign enemies, extensive military
mobilisation;
b) civil war, riot, rebellion and revolution, military or usurped power, insurrection, act of terrorism,
sabotage or piracy;
c) currency and trade restriction, embargo, sanction;
d) act of authority whether lawful or unlawful, compliance with any law or governmental order,
expropriation, seizure of works, requisition, nationalisation;
e) plague, epidemic, natural disaster or extreme natural event;
f) explosion, fire, destruction of equipment, prolonged break-down of transport, telecommunication,
information system or energy;
g) general labour disturbance such as boycott, strike and lock-out, go-slow, occupation of factories
and premises.
Parties may add or delete events from the list, according to particular situations

46.

Четырехступенчатый тест Форс-мажора
Lex Mercatoria (CISG, PICC, PECL)
•- Externality: The occurrence of an external event for which the obligor has
not assumed the risk;
•− Unavoidability/Irresistibility: The occurrence of the external event was
beyond the obligor’s (typical) sphere of control/the ordinary organization of his
business and was absolute;
•− Unforeseeability: The event and its consequences, i.e. the adverse impact
on the obligor’s ability to perform, could not reasonably have been avoided or
overcome by the obligor, e.g. by alternative and commercially reasonable
modes of performance, procurement or transportation, or other safety
measures;
•− Causation (“conditio sine qua non” or “but-for” test): The obligor’s nonperformance was caused by the external event and not by the obligor’s own
fault,

47.

"Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)" (1994 год)
• Статья 7.1.7. Непреодолимая сила (форс-мажор)
1. Сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если она докажет, что
неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было
разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора
либо избежания или преодоления этого препятствия или его следствий.
2. Если препятствие носит временный характер, освобождение от ответственности
имеет силу на период времени, который является разумным, принимая во внимание
влияние препятствия на исполнение договора.
3. Неисполнившая сторона должна уведомить другую сторону о возникновении
препятствия и его влиянии на ее способность исполнить обязательство. Если
уведомление не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как
неисполнившая сторона узнала или должна была узнать о препятствии, она несет
ответственность за убытки, ставшие результатом неполучения уведомления.
4. Положения настоящей статьи не лишают сторону возможности воспользоваться
правом прекратить договор или приостановить исполнение, либо просить уплаты
процентов годовых.

48.

"Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров"
(Заключена в г. Вене 11.04.1980)
Статья 79
1) Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет,
что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать
принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления
этого препятствия или его последствий.
2) Если неисполнение стороной своего обязательства вызвано неисполнением третьим лицом,
привлеченным ею для исполнения всего или части договора, эта сторона освобождается от
ответственности только в том случае, если:
а) она освобождается от ответственности на основании предыдущего пункта ; и
б) привлеченное ею лицо также было бы освобождено от ответственности, если бы положения
указанного пункта были применены в отношении этого лица.
3) Освобождение от ответственности, предусмотренное настоящей статьей, распространяется лишь
на тот период, в течение которого существует данное препятствие.
4) Сторона, которая не исполняет своего обязательства, должна дать извещение другой стороне о
препятствии и его влиянии на ее способность осуществить исполнение. Если это извещение не
получено другой стороной в течение разумного срока после того, как об этом препятствии стало или
должно было стать известно не исполняющей свое обязательство стороне, эта последняя сторона
несет ответственность за убытки, являющиеся результатом того, что такое извещение получено не
было.
5) Ничто в настоящей статье не препятствует каждой из сторон осуществить любые иные права,
кроме требования возмещения убытков на основании настоящей Конвенции.

49.

ПОЛОЖЕНИЕО ПОРЯДКЕ СВИДЕТЕЛЬСТВОВАНИЯ ТПП РФ
ОБСТОЯТЕЛЬСТВ НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ
(ФОРС-МАЖОР)
Приложение к постановлению Правления ТПП РФN 173-14 от 23
декабря 2015 года
•1.3. Основные понятия, используемые в Положении:
•Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) - чрезвычайные,
непредвиденные и непредотвратимые обстоятельства, возникшие в
течение реализации договорных (контрактных) обязательств,
которые нельзя было разумно ожидать при заключении договора
(контракта), либо избежать или преодолеть, а также находящиеся вне
контроля сторон такого договора (контракта).
•В
частности, к таким обстоятельствам относятся: стихийные
бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые
заболевания
(эпидемии),
забастовки,
военные
действия,
террористические акты, диверсии, ограничения перевозок,
запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том
числе с отдельными странами, вследствие принятия международных
санкций и другие, не зависящие от воли сторон договора (контракта)
обстоятельства.
•К
обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут
быть отнесены предпринимательские риски, такие как нарушение
обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на
рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у
должника необходимых денежных средств, а также финансовоэкономический кризис, изменение валютного курса, девальвация
национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц,
если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено иное,
а также другие обстоятельства, которые стороны договорных
отношений исключили из таковых.

50.

Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской
Федерации от 19.04.2022 N 5-КГ22-14-К2
по сути, суд признал, что данное обстоятельство не является «препятствием вне контроля»
• Из пункта 3.5.3 договора следует, что грузы выдаются при предъявлении документа
удостоверяющего личность, надлежащим образом оформленной доверенности, в том
числе, содержащей подпись и печать, а при необходимости и иных документов,
подтверждающих полномочия грузополучателя. Клиент уведомлен и согласен, что
экспедитор не производит юридическую экспертизу подлинности подписей и печатей,
содержащихся в доверенностях представителей грузополучателя. Экспедитор не несет
ответственности за выдачу груза по подложному документу, в случае если из документа
явственно и без специальных средств и/или познаний не следует, что он поддельный.
• Суды первой и апелляционной инстанции в удовлетворении иска к экспедитору
отказали.
• Однако коллегия Верховного Суда РФ указала:
• …Общество является коммерческой организацией, осуществляющей на свой риск
деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, а потому
предъявление неустановленным лицом поддельных документов и выдача на их основании
груза не может рассматриваться как обстоятельство непреодолимой силы, избежать
которого экспедитор не мог.
• Осуществляя предпринимательскую деятельность, Общество самостоятельно определяет
какие меры по проверке документов и личности грузополучателя являются
достаточными.

51.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7
(ред. от 07.02.2017)
"О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об
ответственности за нарушение обязательств"
8. В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой
силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при
данных условиях характер.
Требование
чрезвычайности
подразумевает
исключительность
рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в
конкретных условиях.
Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается
непредотвратимым,
если
любой
участник
гражданского
оборота,
осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать
наступления этого обстоятельства или его последствий.
Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление
которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например,
отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств
его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

52.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7
9. Наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не
прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным
после того, как они отпали.
Кредитор не лишен права отказаться от договора, если вследствие
просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой
силы, он утратил интерес в исполнении. При этом должник не отвечает перед
кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств
вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи
401, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).
10. Должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба,
причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе
уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае
неисполнения этой обязанности - возместить кредитору причиненные этим
убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

53.

Covid-19 и форс-мажор
Позиция Верховного Суда РФ

54.

"Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и
мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой
коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1"
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020)
• Вопрос
7: Возможно ли признание эпидемиологической обстановки,
ограничительных мер или режима самоизоляции обстоятельствами
непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ) или основанием
прекращения обязательства в связи с невозможностью его исполнения
(статья 416 ГК РФ), в том числе в связи с актом государственного органа
(статья 417 ГК РФ), а если возможно - то при каких условиях?

55.

Обзор COVID-19 утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020
…признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой
силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их
деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в
силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом
обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера
неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).
Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения
новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и
местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление
обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной
ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических
лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых
мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны
обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше
критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением
обязательства.
При этом следует иметь в виду, что отсутствие у должника необходимых денежных средств по
общему правилу не является основанием для освобождения от ответственности за неисполнение
обязательств. Однако если отсутствие необходимых денежных средств вызвано установленными
ограничительными мерами, в частности запретом определенной деятельности, установлением
режима самоизоляции и т.п., то оно может быть признано основанием для освобождения от
ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств на основании статьи
401 ГК РФ. Освобождение от ответственности допустимо в случае, если разумный и осмотрительный
участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог
бы избежать неблагоприятных финансовых последствий, вызванных ограничительными мерами
(например, в случае значительного снижения размера прибыли по причине принудительного
закрытия предприятия общественного питания для открытого посещения).

56.

Обзор COVID-19 утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020
для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона
должна доказать:
а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы;
б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами
непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств;
в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы;
г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения
(минимизации) возможных рисков.
При рассмотрении вопроса об освобождении от ответственности вследствие
обстоятельств непреодолимой силы могут приниматься во внимание соответствующие
документы (заключения, свидетельства), подтверждающие наличие обстоятельств
непреодолимой силы, выданные уполномоченными на то органами или организациями.
Если указанные выше обстоятельства, за которые не отвечает ни одна из сторон
обязательства и (или) принятие актов органов государственной власти или местного
самоуправления привели к полной или частичной объективной невозможности
исполнения обязательства, имеющей постоянный (неустранимый) характер, данное
обязательство прекращается полностью или в соответствующей части на основании
статей 416 и 417 ГК РФ.

57.

Issues litigated with respect to force
majeure clauses include:
that are frequently
• A. whether the event in question fits within
the language of the force majeure clause;
• B. whether the parties could have foreseen
the event;
• C. whether the event has prevented the party
from performing;
• D. whether the party attempting to invoke
the force majeure clause could have avoided
and/or overcome the event and its
consequences through reasonable diligence;
• E. whether the party attempting to invoke
the force majeure clause complied with
applicable notice requirements; and
• F. whether a force majeure event allows
termination of the contract or is merely a
temporary defense.

58.

Litigation & Arbitration Group
Russian Invasion of Ukraine: Potential
Litigation Issues
16 March 2022
A. whether the event in question fits within the
language of the force majeure clause;
• The clauses are narrowly interpreted
and confined to the enumerated events
or those of the same kind or nature as the
particular matters mentioned.
• When an occurrence is not specifically
enumerated in the contract, but the
contract contains a general force majeure
provision, the catchall provision is “not to
be given expansive meaning.”
• Kel Kim Corp. v. Cent. Markets, Inc., 519
N.E.2d 295, 297 (N.Y. 1987) (citing 18
Williston, Contracts § 1968 (3d ed. 1978)

59.

In Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640 (Comm)
• The High Court considered a clause in a contract for the hire of an oil rig.
• The clause provided that neither party would be responsible for failure to perform “if and to
the extent that fulfilment has been delayed or temporarily prevented by” a force majeure
event. The list of events constituting force majeure included a drilling moratorium imposed
by the government of Ghana.
• The government imposed a drilling moratorium which affected certain of the oil fields in
which the company had planned to use the rig.
• Drilling in other fields was also prevented, but not due to the moratorium – rather, it was
because the government did not approve the development plan for those fields.
• In the circumstances the court found that there were two effective causes of the
company’s failure to perform its obligations, only one of which (the moratorium) was a
force majeure event.
• The force majeure event delayed or prevented the company providing a drilling programme
for certain fields but not others. That was not sufficient.
• The judge noted that this approach was consistent with the Court of Appeal’s decision in
Intertradex v Lesieur [1978] 2 Lloyd’s Reports 509, which he said is regarded as establishing
that a force majeure event must be the sole cause of the non-performance. Ultimately,
however, the question is one of construction of the relevant contract.

60.

JN Contemporary Art LLC v. Phillips Auctioneers LLC
2022 «Пандемия как стихийное бедствие»
Апелляционный суд констатировал, что в соответствии с правом штата НьюЙорк, положения о форс-мажоре должны толковаться ограничительно
(«узко»).
Только в случае включения определенного обстоятельства (события) в
соответствующий перечень форс-мажорной оговорки, его наступление
освобождает сторону договора от ответственности.
«узкая», ограничительная конструкция оговорки о форс-мажоре имеет место
и в том случае, если в ее тексте предусмотрено «всеохватывающее» условие.
Апелляционный суд указал, что пандемия и принятые в связи с ней акты
властей были связаны с масштабными социальными потрясениями,
находящимися вне контроля сторон, поэтому они могут быть отнесены к той
же категории событий, как и те, которые были прямо перечислены в тексте
спорного договора.
Иное решение лишило бы смысла общую оговорку, предусматривающей
открытый (неисчерпывающий) перечень форс-мажорных обстоятельств.

61.

Nord Naphtha Limited v New Stream Trading AG [2021] EWCA Civ 1829.
The Comfort Letter was commercially worthless – от Антипинского НПЗ
Clause 14.5 "Subject to any agreement between the parties in relation to deliveries after
termination of Force Majeure Event or any variation of the Contract with regard to the
delivery affected by Force Majeure Event, in case of termination of the Contract, nothing
herein shall impair the obligations by the Seller to repay to the Buyer the amount of the
advance payment or any Outstanding Advance Amount under this Contract in the event
that the delivery of the Product is not made or only partially made due to Force Majeure
Event.«
ПОЗИЦИЯ АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА
I conclude that the reasonable person reading clause 14.5, armed with the information
available to New Stream and Nord Naphtha as they entered the Contract, would have no
real doubt that that clause provided Nord Naphtha with a right of repayment of the
Advance in the event of non-delivery for force majeure reasons. The right is expressed by
that clause, in words which are clear enough when read objectively.
I do not consider the clause is reasonably open to conflicting interpretations. But if I am
wrong about that, then I am sure that the construction which is consistent with common
sense and the wider commercial context is that advanced by Nord Naphtha, and upheld by
the Deputy Judge.

62.

B. whether the parties
could have foreseen the
event;
• Madereinse do Brasil v. Stulman-Embrick
Lumber Company 147 F.2d 399, 403 (2d Cir.
1945), cert. denied, 325 U.S. 861.
• The Second Circuit refused to allow a
Brazilian company to invoke force majeure as
a result of World War II, reasoning that
• «[t]he war in Europe had been under way
for more than a year, and Pearl Harbor was
still in the future.
• Neither the United States nor any of the
South American countries entered the war
for a year or more after the making of the
contract.
• Hence the lack of ships in January, 1941,
was a foreseeable risk which plaintiff
willingly took upon itself; and it cannot
under such circumstances plead the defense
of «force majeure.»

63.

Connecticut National Bank
v. TWA 762 F. Supp.
76, 81 (S.D.N.Y. 1991).
the Southern District of New York noted that even if
a force majeure clause was present in the parties’
contract (it was not), that clause would have been
inapplicable to the First Gulf War because
“TWA cannot argue that the threat of war in the
Middle East is something of which it was unaware.
The people of that region have been at war for
thousands of years and recent history has been no
different.
The threat of terrorism is also nothing new. TWA is
not entitled to relief from meeting its obligations
since all the factors it points to were well within the
foreseeable when it entered the Agreement.”

64.

РЕШЕНИЕ
Арбитражного суда Брянской области
Дело №А09-5926/2020 17 августа 2020 года
предвидимость и принятие риска
Относительно довода истца о наличии непредвиденных неблагоприятных последствий, вызванных
распространением новой коронавирусной инфекций (СОVID-19), суд полагает отметить следующее.
Как указано в Обзоре № 1 , утв. Президиумом ВС РФ 21.04.2020, распространение новой коронавирусной
инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий
должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором
действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть
установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства,
характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).
В рассматриваемом случае стороны заключили спорный договор 01.04.2020, то есть уже в период
действия ограничительных мер, вызванных угрозой распространения новой коронавирусной инфекции.
Принимая во внимание, что режим повышенной готовности и введения ограничительных мер на территории
Брянской области был введен на основании постановления Правительства Брянской области № 106-п от
17.03.2020 – на дату заключения договора сторонам были известны основания, обстоятельства и последствия
принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления по ограничению
распространения коронавирусной инфекции, в частности, установление обязательных правил поведения при
введении повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных
средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и
учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п.
Таким образом, истец, заключая договор аренды нежилого помещения от 01.04.2020, должен был исходить и
действовать сообразно сложившейся ситуации в стране и регионе.

65.

C. whether the event has prevented the party from
performing;
Определение Верховного Суда РФ от 19.11.2019 N 305ЭС19-20802
Эмбарго со стороны ЕС как форс-мажор
ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА:
под непреодолимой силой (форс-мажором)
подразумевается препятствие, находящееся вне
контроля лица, не исполнившего обязательство.
•при
исполнении ООО "НПК "Штурмовики Сухого"
обязательств по государственному контракту возникла
форс-мажорная ситуация, оказавшая негативное
влияние на возможность надлежащего исполнения
обязательств:
• необходимость
проведения
конструкторской документации работ
тепловизионных модулей на основе
матричных
ПК
фотоприемников
производителей
разработчиком
по замещению
неохлаждаемых
отечественных
• принятия решения по замене тепловизионного модуля
французской фирмы на модуль TPV64Q-17-CL (КНР)
•проведение специальных летных испытаний Су-25СМЗ6 с модулем TPV64Q-17-CL),

66.

Определение Верховного Суда РФ от 11.10.2019 N 309-ЭС1917365
Эмбарго ЕС и уникальное оборудование
•ведомство
ФРГ (BAFA) приостановило выдачу экспортных
лицензий,
что
повлекло
невозможность
поставки
манипулятора.
•Неисполнение обществом "УЗГА" своих обязательств перед
ПО «Маяк» по договору обусловлено неисполнением
обязательств его контрагентом - MTA GmbH, которое
обусловлено препятствием вне контроля
•Производитель
оборудования надлежаще выполнил свои
обязательства по подготовке его к отгрузке, общество "УЗГА"
предприняло все разумные меры для минимизации
последствий обстоятельств непреодолимой силы, а потому
оно подлежит освобождению от ответственности за
просрочку поставки оборудования.
•Предметом
договора являлось импортное оборудование,
изготовляемое конкретной фирмой MTA GmbH Германия,
возможность замены оборудования иным аналогичным, в
том числе произведенным в Швейцарии, договором не
предусмотрена.
•Довод
заявителя жалобы о непредставлении сертификата
ТПП Германии рассмотрен судами и мотивированно отклонен

67.

Определение Верховного Суда РФ от 19.11.2021 N 305-ЭС21-21325 по делу N А40-141127/2020
• 01.04.2020 между ООО "МТЗ-сервис (поставщиком) и ФКУ заключен государственный контракт на
поставку товара в срок 30.07.2020 включительно. ООО "МТЗ-сервис" заключен договор поставки с
заводом-изготовителем АО "ЧЛМЗ", которому направлена спецификация от 26.03.2020.
• Письмом от 29.06.2020 АО "ЧЛМЗ" известило истца о приостановке отгрузки заказанной техники в
связи с тяжелой эпидемиологической обстановкой и вытекающими из этого ограничительными
мерами, режимом карантинных мероприятий на территории Вологодской области.
• Полагая возникшие обстоятельства форс-мажорными, ООО "МТЗ-сервис" направило ФКУ
предложение заключить дополнительное соглашение о продлении срока исполнения контракта
или расторгнуть его по соглашению сторон. Телеграммой от 04.08.2020 ответчик уведомил истца о
принятии решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта в связи с
неисполнением контракта, который считается расторгнутым с 14.08.2020.
• Полагая данный односторонний отказ незаконным, истец обратился в суд.
• Суды пришли к выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении иска, поскольку
признали недоказанной причинно-следственную связь между введенными на территории
Российской Федерации ограничениями, вызванными распространением новой коронавирусной
инфекции, и непоставкой товара.
• При этом суды исходили из положений пункта 3 статьи 401 ГК, в силу которого к чрезвычайным и
непредотвратимым обстоятельствам не относятся нарушение обязанностей со стороны
контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров.
• Судами также принято во внимание, что после введенных с 30.03.2020 по 08.05.2020 нерабочих
дней с сохранением заработной платы, у истца в течение 80 дней (с 12.05.2020 по 30.07.2020)
имелась возможность поставить товар.

68.

D. whether the party attempting to invoke the force
majeure clause could have avoided and/or overcome the
event and its consequences through reasonable
diligence;
Симптоматичный прецедент

69.

In 2 Entertain Video Ltd v Sony DADC Europe Ltd [2020] EWHC 972 (TCC)
• The High Court considered a clause in a contract to provide logistics and
distribution services to the claimants, including storage of their stock at the
defendant’s warehouse.
• The warehouse was destroyed by fire during the 2011 London riots, and the court
found that this was due to the defendant’s negligence in failing to take
reasonable security and fire safety measures.
• The defendant sought to rely on a force majeure clause, which provided that
neither party would be liable for its failure or delay in performing its obligations
“if such failure or delay is caused by circumstances beyond the reasonable control
of the party affected including but not limited to … fire, … riot [etc]”.
• The court held that the defendant could not rely on the clause.
• Although the riots were “unforeseen and unprecedented”, the risk of arson was
(or should have been) foreseen. If adequate measures had been taken, the
attack on the warehouse would probably have been deterred or delayed and
any damage significantly reduced.
• That meant that the fire and resulting losses were not outside the defendant’s
reasonable control, and so a force majeure defence was not available.

70.

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24.03.2015 N 306-ЭС14-7853
по делу N А65-29455/2013
Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального",
обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к
жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.
Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой
любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а
не субъективную непредотвратимость.
В этой связи занятость подъездных путей и значительное скопление на путях необщего
пользования груженых и порожних цистерн не могут рассматриваться в качестве
непреодолимой силы, поскольку указанные обстоятельства не обладают ни признаком
чрезвычайности, ни признаком непредотвратимости.
Занятость подъездных путей и скопление груженых цистерн на путях необщего пользования
свидетельствует о нарушении обязанностей со стороны контрагентов должника, что не
может рассматриваться как обстоятельство, исключающее ответственность ООО "ОктанРесурс". Покупатель, взяв на себя обязательства своевременно отправить порожние вагоноцистерны, должен был наладить со своими контрагентами договорные отношения таким
образом, чтобы стимулировать их к своевременному освобождению железнодорожных
путей для отправки порожних вагоно-цистерн, то есть нарушение условий договора
поставки вызвано не объективными, а субъективными факторами.

71.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2020 N Ф09-4608/20 по
делу N А07-29986/2019
• Письмами от 10.10.2018, 23.10.2018 Общество уведомило заказчика об отсутствии объективной
возможности поставить системы кондиционирования в установленные контрактом сроки ввиду
наличия обстоятельств непреодолимой силы, а именно: срыв сроков производства заводомизготовителем, введение на территории США торговых пошлин на ряд товаров из КНР и как
следствие, удорожание конечного продукта, убыточность его производства, сокращение
производства бытовой и промышленной электроники в странах Евросоюза (Чехия). Ввиду
названных обстоятельств поставщик предложил расторгнуть государственный контракт по
соглашению сторон.
• Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд руководствовался положениями статей
10, 15, 310, 393, 401, 404, 450.1 ГК и исходил из отсутствия оснований для взыскания с ответчика
убытков ввиду недоказанности его вины в нарушении обязательств по государственному
контракту.
• Суд первой инстанции пришел к выводам о применении обществом "Кабельные системы" всех
достаточных и необходимых мер для возможности исполнения контракта, как своевременное
информирование стороны о невозможности поставки определенного товара, принятие мер по
поставке аналогичного товара, что свидетельствует об отсутствии вины ответчика в
неисполнении обязательств по контракту.
• Между тем при постановке вывода о том, что обстоятельством непреодолимой силы, повлекшим
невозможность исполнения ответчиком контрактного обязательства по поставке
кондиционеров, является общеизвестный факт ухудшения в 2018 году экономических
отношений между США и КНР, увеличение ввозных пошлин на комплектующие, в том числе для
производства бытовой электроники, уведомление ответчика со стороны его поставщика о
невозможности поставить системы кондиционирования воздуха марки Daikin, апелляционным
судом не учтено следующее.

72.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2020 N Ф09-4608/20 по делу N А07-29986/2019
• В силу положений пункта 3 статьи 401 ГК РФ к обстоятельствам непреодолимой силы не относятся, в частности, нарушение
обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров.
Ухудшение в 2018 году экономических отношений между США и КНР, увеличение ввозных пошлин на
комплектующие, в том числе для производства бытовой электроники, и как следствие удорожание конечного
продукта, убыточность его производства, сокращение производства бытовой и промышленной электроники это элемент обычного предпринимательского риска, который не носит характер чрезвычайной и
непредвидимой ситуации.
Вступая в договорные отношения, при наличии информации об ухудшении в 2018 году экономических
отношений между США и КНР, об увеличении ввозных пошлин на комплектующие для производства бытовой
электроники, ответчик не мог исключать вероятность отказа своего контрагента поставить необходимые
кондиционеры по ранее согласованной стоимости.
В случае нарушения обязательств, предметом которых является имущество, определенное родовыми
признаками (родовые вещи, находящиеся в открытом обращении, и т.п.), следует исходить из того, что
отсутствие необходимого количества имущества предполагает, что должник должен приобрести на рынке
соответствующее имущество и передать его кредитору.
Применительно к рассматриваемой ситуации, для постановки выводов о непредотвратимости последствий
увеличения ввозных пошлин на комплектующие для кондиционеров марки Daikin ответчиком должны быть
представлены доказательства, что любые иные участники гражданского оборота, осуществляющие
аналогичную с ним деятельность, не смогли бы при должной мере заботливости и осмотрительности
приобрести такое имущество и передать его кредитору.
Доказательств того, что на рынке РФ по состоянию на октябрь 2018 года отсутствовали кондиционеры марки
Daikin производства Чехии, Малайзии и других стран с заявленными в спецификации к контракту
характеристиками, ответчиком в материалы дела не представлено
С учетом изложенного, выводы апелляционного суда о том, что ухудшение экономической ситуации между
США и КНР, увеличение таможенных пошлин на комплектующие систем кондиционирования воздуха относится
к обстоятельствам непреодолимой силы, не могут быть признаны соответствующими положениями статьи 401
ГК РФ

73.

English Commercial Court upheld an appeal from an arbitration in
MUR Shipping BV v RTI Ltd [2022] EWHC 467 (Comm)
«РАЗУМНЫЕ МЕРЫ НЕ МОГУТ БЫТЬ СВЯЗАНЫ С ПРИНЯТИЕМ ИСПОЛНЕНИЯ НЕ
ПРЕДУСМОТРЕННОГО ДОГОВОРОМ»
ФАБУЛА
• Спор между Mur Shipping BV (“Судовладелец”) и RTI Ltd (“Фрахтователь”) в отношении исполнения
Договора фрахтования (“Договор”), заключенного в июне 2016 года.
• Договор был связан с перевозкой 280 000 метрических тонн бокситов в месяц из Конакри (Гвинея) в
Днепробугский порт («Украина»).
• В апреле 2018 года власти США применили санкции к материнской компании Фрахтователя.
• Судовладелец сослался на пункт Договора о форс-мажорных обстоятельствах. В уведомлении о
форс-мажоре было указано, что исполнение Договора сопряжено с нарушением санкционных
ограничений. Поскольку был установлен санкционный запрет на расчеты в долларах США.
• В своем ответе Фрахтователь заявили, что введенные санкции не препятствуют грузовым
операциям, оплата может производиться в евро, Судовладелец (голландская компания), не имеет
отношения к США.
• Однако Судовладелец настаивал на том, что оплата фрахта должна быть произведена в
соответствии с Договором (в долларах США). На этом основании отказались от исполнения
Договора.
• Фрахтователь заключил замещающую сделку (альтернативный тоннаж) и предъявил иск о
взыскании понесенных им дополнительных расходов (конкретный способ исчисления убытков).

74.

Решение арбитража
• Арбитраж вынес решение в пользу Фрахтователя.
• Арбитраж указал, что указанные обстоятельства могли быть «преодолены разумными усилиями
затронутой ими стороны».
• Арбитраж признал, «радикальный» эффект как “первичных”, так и “вторичных” санкций. Обычные
коммерческие контрагенты были бы «напуганы торговлей со стороной, на которую были наложены
санкции; банковское финансирование, скорее всего, будет заморожено, и андеррайтеры не захотят
страховать нормальную торговую деятельность».
• Арбитраж указал, что санкции повлияли на способность Фрахтователя осуществлять платежи в долларах
США. Учитывая, что на практике практически все транзакции в долларах США осуществляются через
банки США, «здравый смысл указывает на то, что любой банк США будет проявлять крайнюю
осторожность, прежде чем производить платеж, который может предположительно нарушают
законодательство о санкциях».
• Однако трибунал посчитал, что требование о необходимости осуществление разумных усилий
указывает на то, что Судовладелец должен был принять предложение Фрахтователя произвести оплату
в евро.
• Арбитраж охарактеризовал это как “вполне реалистичную альтернативу” платежному обязательству по
Договору. Судовладелец мог принять эту альтернативу без ущерба для себя, поскольку Фрахтователь
ясно дали понять в переписке, что они понесут любые дополнительные расходы или потери обменного
курса при конвертации евро в доллары США, а также потому, что ряд платежей фактически были
произведены Фрахтователями в евро и конвертированы.
• В мае 2021 года Судовладелец подал апелляцию в соответствии со ст. 69 Акта об арбитраже 1996.
• В апелляции основной довод был относительно того, относится ли к разумным усилиям стороны,
заявляющей о форс-мажоре, принятия ею «внедоговорного» исполнения (евро вместо долларов США).

75.

Judgment of the English Commercial Court
• Коммерческий суд Англии вынес решение в пользу Судовладельца.
• Суд постановил, что обязательство оплачивать фрахт в согласованной договорной
валюте является важным договорным обязательством.
• Если контракт разрешает оплату в валюте, отличной от долларов США, форсмажорные обстоятельства отсутствуют.
• Суд указал, что осуществление разумных усилий не требует от Судовладельца
«жертвовать своим договорным правом на оплату в долларах США, а вместе с ним и
своим правом полагаться на положение о форс-мажорных обстоятельствах”.
• Договорное обязательство по оплате в долларах США составляет часть сделки сторон.
• Осуществление разумных усилий требует усилий, направленных на выполнение этой
сделки, а не на исполнение, связанное с достижением другого результата, который
не являлся частью соглашения сторон.
• Суд согласился с доводами Судовладельца о том, что если утрата договорного права
зависит исключительно от того, что считается разумным в данном конкретном
случае, то “право из договора становится неустойчивым, поскольку контракт
неизбежно сталкивается с неопределенностью, которую обычно следует избегать в
коммерческих сделках”

76.

force majeure
Dwyer (UK Franchising) Ltd v. Fredbar Ltd [2021] EWHC 1218
• In this case, the force majeure clause granted the franchisor the power to
designate an event as a supervening event.
• The franchisee argued that the franchisor had irrationally refused to
designate COVID-19 as a supervening event because it had not taken into
account the defendant was under a legal requirement to self-isolate because
a member of their household was clinically extremely vulnerable.
• The franchisor refused to designate COVID-19 as a supervening event
because the business (emergency plumbing) was an essential service and
could still operate during the lockdowns.
• The judge disagreed with the franchisor and held that it had fallen below the
standard of acting honestly, genuinely and good faith by failing to designate
COVID-19 as a supervening event.

77.

E. whether the party attempting to invoke the force
majeure clause complied with applicable notice
requirements
Направление уведомления

78.

Решение коллегии арбитров МКАС при ТПП РФ от 26.01.2021 по делу N М-74/2020
• Рассмотрев заявление Ответчика об освобождении его от ответственности ввиду
наступления форс-мажорных обстоятельств, коллегия арбитров отмечает следующее.
• Согласно пунктам 1, 4 ст. 79 Венской конвенции сторона не несет ответственности за
неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано
препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого
препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого
препятствия или его последствий.
• В Контракте стороны согласовали, что ни одна из сторон не несет ответственности за
полное или частичное неисполнение своих обязанностей, если их неисполнение является
следствием таких обстоятельств, как наводнение, пожар, землетрясение и другие
стихийные бедствия, аварийная остановка технологического цикла производства на
заводе-изготовителе товара, установление запретов на перевозки в определенных
направлениях, запрет торговых операций, или следствием действий обстоятельств
непреодолимой силы, которые возникли после заключения сторонами договора в
результате непреодолимых для сторон событий чрезвычайного характера.
• Коллегия арбитров отмечает, что в указанном пункте Контракта среди обстоятельств
непреодолимой силы эпидемии не поименованы.
• Коллегия арбитров полагает, что для целей правовой оценки ситуации, связанной с
неисполнением Ответчиком своих обязательств, следует также обратиться к нормам
субсидиарно применимого статута, на которые ссылался Истец, которые детализируют
положения Венской конвенции.
• П.3 ст. 401 ГК РФ

79.

Решение коллегии арбитров МКАС при ТПП РФ от 26.01.2021 по делу N М-74/2020
• В Отзыве на исковое заявление Ответчик указал, что в связи с распространением пандемии коронавируса в
Республике Узбекистан, в месте нахождения Ответчика был введен режим карантина и ограничения
деятельности предприятий, что привело к ухудшению финансового состояния Ответчика и его
контрагентов. В этой связи возникли непредвиденные обстоятельства (форс-мажор), приводящие к
затруднению поступления финансовых средств от контрагентов и своевременного исполнения
обязательств.
• В то же время Ответчик не указал, какие конкретно меры, введенные в связи с режимом карантина в
условиях распространения пандемии коронавируса в Республике Узбекистан, привели к невозможности
выполнения им обязательств, принятых по Контракту, и не представил соответствующих доказательств в
материалы дела, что также лишает его возможности ссылаться на освобождение от ответственности.
Ссылка Ответчика на затруднение поступления финансовых средств от контрагентов не может служить
основанием для освобождения Ответчика от ответственности за нарушение денежного обязательства по
Контракту.
• Следует также обратить внимание на то, что Ответчик не выполнил обязательства по извещению другой
стороны о возникших препятствиях для исполнения договора согласно п. 4 ст. 79 Венской конвенции, а
также непосредственно предусмотренные в Контракте относительно письменного уведомления Продавца
о наступлении форс-мажорных обстоятельств и подтверждения этих обстоятельств торгово-промышленной
палатой или иным уполномоченным компетентным органом Республики Узбекистан.
• Кроме того, представив предложения по графику платежей, Ответчик дал понять Истцу, что он сможет
оплатить поставленный товар. То есть сам Ответчик исходил из того, что существовавшие в то время в
Республике Узбекистан ограничения, на которые он ссылался, не являлись "обстоятельствами
непреодолимой силы".
• Учитывая изложенное, коллегия арбитров не находит оснований для удовлетворения заявления Ответчика
об освобождении его от применения мер гражданско-правовой ответственности со ссылкой на форсмажорные обстоятельства.

80.

Постановление 9 ААС от 02.04.2019 N
09АП-12000/2019 по делу N А40-42441/18
E. whether the party attempting to invoke
the force majeure clause complied with
applicable notice requirements
•Санкции
ЕС,
введенные
постановлением Совета ЕС N
833/2014 от 31 июля 2014 г., являются
обстоятельствами
непреодолимой
силы (форс-мажор), повлиявшими на
невозможность исполнения ООО
"НПК "Штурмовики Сухого" своих
обязательств по государственному
контракту,
не
требующими
предварительного
уведомления
другой стороны и представления
дополнительных доказательств о
них.

81.

F. whether a force majeure event allows termination of
the contract or is merely a temporary defense.
Форс-мажор, как «легальная просрочка» или основание
для прекращение договора

82.

(Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.04.2017 N Ф091363/17 по делу N А71-7074/2016).
Судами было установлено, что приостановление деятельности истца
в арендованных помещениях было вызвано чрезвычайной
ситуацией, возникшей в паводковый период в районе улицы
Маяковского города Ижевска с 19 по 25 апреля 2016 года, что
подтверждается постановлениями администрации города Ижевска.
Наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не
прекращает обязательство должника, если исполнение остается
возможным после того, как они отпали. Из акта осмотра,
проведенного с участием представителей истца, следует, что
помещение пригодно для дальнейшей эксплуатации. Учитывая
изложенное, суды пришли к правильному выводу об отсутствии
доказательств непригодности спорных объектов для их
использования по целевому назначению в результате затопления
паводковыми водами после того, как обстоятельства непреодолимой
силы отпали

83.

European Professional Club Rugby v RDA Television LLP [2022] EWHC 50 (Comm)
• The claimant (“EPCR”) entered into a contract with the defendant (“RDA”) to license media rights for two
European rugby competitions. The contract started in the 2018/2019 season and extended until the
2021/2022 season, with RDA paying EPCR c. US$15m in fees, together with a percentage of revenues
received from sub-licences.
• The contract defined force majeure as “any circumstances beyond the reasonable control of a party
affecting the performance by that party of its obligations under this Agreement including […] epidemic”.
Should a force majeure event occur, RDA’s fees for that season would be reduced pro-rata. Further, clause 26
(the force majeure clause) provided:
• 26.1. If either party is affected by a Force Majeure Event which prevents that party from performing its
obligations under this Agreement, the affected party shall promptly notify the other of the nature and
extent of the circumstances in question.
• 26.2. Subject only to clauses 1.7 of Schedule 2 and 26.3 […] neither party will be liable neither for any delay
in performing its obligations nor for failure to perform its obligations under this Agreement if and to the
extent that the delay or failure is caused by a Force Majeure Event […]
• 26.3. If either party is affected by a Force Majeure Event, it shall use all reasonable endeavours to mitigate
and/or eliminate the consequences of such Force Majeure Event […]
• 26.4. If the Force Majeure Event prevents, hinders or delays a party’s performance of its obligations for a
continuous period of more than 60 days, the party not affected by the Force Majeure Event may terminate
this Agreement by giving 14 days’ written notice to the affected party.
• In March 2020, EPCR postponed the quarter-final, semi-final and final matches due to the pandemic, with
the intention of rescheduling them in September/October 2020 (these matches were due to be played in
April/May 2020). RDA served a notice of termination pursuant to clause 26.4. ECPR alleged wrongful
termination by RDA and commenced proceedings for damages. RDA counterclaimed for the return and/or
adjustment of payments.

84.

European Professional Club Rugby v RDA Television LLP [2022] EWHC 50 (Comm)
• DECISION
• The court held that RDA was entitled to terminate the contract under clause 26.4. It was not disputed that
the pandemic constituted such a force majeure event.
• The court rejected ECPR’s argument that since clause 26.2 exempted them from liability due to force majeure,
clause 26.4 could not be triggered.
• It emphasised that the two clauses served distinct features: clause 26.2 was an exclusion of liability clause
that meant RDA could not claim damages for breach of contract (aside from under clause 1.7), whereas
clause 26.4 gave RDA the right to terminate the contract.
• The question was whether EPCR was delayed from performing its obligations due to a force majeure event
for a period of more than 60 days, as the termination clause required.
• The judge concluded that the matches had to take place within the expressly agreed ‘season’, namely from 1
July 2019 to 20 June 2020. EPCR had made clear that the matches could/would not be played or
rescheduled before 20 June 2020 due to the pandemic, therefore performance was delayed for more than
60 days and the conditions under the termination clause had been fulfilled.
• The court rejected EPCR’s further arguments, including that RDA could not terminate because it was not
“the party not affected by the force majeure event”.
• When reviewed against the other clause 26 provisions, the right to terminate was clearly granted to the party
entitled to the performance that was prevented, hindered or delayed by the force majeure event, which was
RDA, rather than the party whose performance was prevented, hindered or delayed by the force majeure
event, which was EPCR. In this regard, RDA was not deprived of its right to terminate the contract, simply
because it had been generally affected by the pandemic.
• RDA’s termination notice was in line with the contractual provisions, which meant that EPCR’s claim failed and
RDA succeeded in its counterclaim.

85.

СПАСИБО ЗА ВНИМАНИЕ!
БЛАГОДАРЮ ЗА ТЕРПЕНИЕ!!!

86.

Суррогаты форс-мажора и альтернативы
• Три подхода, как вариации на тему форс-мажора, но с частичной
аргументаций, схожей с доктриной hardship:
• “subsequent impossibility” (ФРГ, Австрия, Республика Корея, Япония и
др.)
• “frustration” (Англия и Уэльс)
• And “impracticability” (США)

87.

in Tandrin Aviation Holdings v Aero Toy Store [2010] EWHC 40 (Comm)
• The High Court found there was no triable argument that a force
majeure clause in an aircraft sale agreement was triggered by the
“unanticipated, unforeseeable and cataclysmic downward spiral of
the world’s financial markets”.
• The court referred to the well-established position under English law
that a change in economic or market circumstances which affects the
profitability of a contract or the ease with which the parties’
obligations can be performed is not regarded as being a force
majeure event.

88.

In Classic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD [2019] EWCA Civ 1102
• The Court of Appeal considered a clause in a long-term contract for shipments of iron ore pellets.
The clause provided that the charterer would not be responsible for failure to deliver cargo
“resulting from” causes beyond the parties’ control, provided they “directly affect the
performance of either party”. The charterer failed to provide cargo for a number of shipments.
• The trial judge found that it was impossible for the charterer to provide cargo due to a dam burst
at the relevant mine.
• However, if the dam burst had not occurred, the charterer would probably have defaulted
anyway.
• The Court of Appeal rejected the submission that there was a settled line of authority which
established that, where a party relies on a force majeure clause, there is no need to prove “but
for” causation. The question is not one of labels, but rather how the particular clause should be
interpreted. Comments in the decision do, however, suggest that, in cases of uncertainty, the
court may be less likely to find that there is a requirement for “but for” causation where the
effect of the clause is to relieve a party of its future obligations, rather than excuse liability for
past performance.
• Here the court held there was a requirement to prove “but for” causation, including because of
the need for the failure to “result from” a specified event which “directly affected” performance.

89.

• Указанной нормой для субъектов предпринимательской
деятельности, к каковым относится общество, установлен
повышенный стандарт поведения в гражданских
правоотношениях, предполагающий необходимость повышенной
осмотрительности при приобретении и осуществлении ими
гражданских прав, несоблюдение которого предполагает
отнесение на такого субъекта соответствующих негативных
последствий (определение Верховного Суда Российской
Федерации от 08.06.2016 N 308-ЭС14-1400).

90.

Определение Верховного Суда РФ от 15.02.2019 N 307-ЭС18-25447
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.09.2018 N Ф07-10993/2018 по делу N А21-4708/2018
• Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции,
основанием для отказа от Контракта послужил запрет, введенный компетентным органом
Российской Федерации в отношении ввоза товара из Украины.
• Следовательно, невозможность исполнения Контракта возникла независимо от воли
Содружества, а в результате императивного предписания компетентного органа о запрете
ввоза на территорию Российской Федерации с 01.08.2014 соевых бобов из Украины.
• Как правильно указал арбитражный суд, норма статьи 417 ГК РФ в сочетании с запретом на
ввоз товара является сверхимперативной (пункт 1 статьи 1192 ГК РФ), то есть подлежащей
применению в силу ее особого значения для защиты публичных интересов независимо от
того, каким правом регулируется договор.
• Содружество неоднократно уведомляло Общество о введенном запрете на ввоз в
Российскую Федерацию соевых бобов, равно как и о невозможности дальнейшего
исполнения Контракт.
• Арбитраж ФОСФА пришел к выводу о том, что Содружество обязано было принимать товар
от Общества, несмотря на введенный запрет.
• С учетом изложенного следует признать правильным вывод арбитражного суда первой
инстанции о том, что решения ФОСФА противоречат публичному порядку Российской
Федерации.

91.

article 1470 of the CCQ
• A person may free himself from his liability for injury caused to
another by proving that the injury results from superior force, unless
he has undertaken to make reparation for it.
• A superior force is an unforeseeable and irresistible event, including
external causes with the same characteristics

92.

• To constitute force majeure, an event must be unforeseeable and
• irresistible, according to paragraph 2 (cumulative conditions) of article
• 1470.27
• According to case law, unforeseeability of the event means that the debtor did not foresee it or that he could not reasonably be
expected to foresee it.28 The presence of a reasonably foreseeable event is assessed based on an objective standard (in
abstracto);29 if a reasonable debtor (unbon père de famille) could not have foreseen the event, the latter is
• unforeseeable. In this regard, the debtor is not required to predict all types
• of incidents possible to occur and take extraordinary precautions against
• them.30 Nor is he required to prove that the event has never occurred.31 It
• has, therefore, been held that the owner of a jewelry shop could not have
• reasonably foreseen a theft even though thieves had already broken into his
• business three times, since he had installed an alarm system after these
• incidents, and had a locked safe, and doors locked with a key.32
• Five
• Star Jewellery Company v Horovitz, 1991 CanLII 3672 at para 37 (QCCA) [Five Star
• Jewellery]. If such was the case, the force majeure concept would be rendered practically
• inoperative since its unforeseeability element would almost never be met; see Baudouin,
• Jobin and Vézina, supra note 18 at 939-40 and Baudouin and Deslauriers, supra note 6
• at 1142-43, 652.

93.

• Laplante, ibid at para 16; Goulet, ibid at para 54; Baudouin and
Deslauriers,
• supra note 6 at 1142. In reality, the standard of assessment of a
reasonable person is not
• an entirely objective one. Subjective considerations such as the
knowledge, expertise, account; see Baudouin, Jobin and Vézina, supra
note 18 at 940; Québec (Commission des
• normes du travail) v Campeau Corp (1989), AZ-89011843 (Azimut) (Qc
CA).

94.

Métal Gosselin Ltée v Poupart, 2002 CanLII 23198 at para 90 (QCCQ); Vézina
v Crépeau, 2003 CanLII 460001 at para 45 (Qc CQ) [Vézina]. The unforeseeability of ice
storms, strong winds, sea perils, earthquakes etc. is assessed based on all circumstances
like the recurrence, duration, intensity of the event, its location and time of the year it
takes place. For some of these criteria see Vézina, ibid at paras 48-58; Équipements ÉMU,
supra note 20 at para 381; Lacasse v La Durantaye (Municipalité de la paroisse de)
(2006), AZ-50398364 (Azimut) at para 133 (Qc CQ); Bélanger, supra note 25 at 57. Case
law has developed criteria regarding, for instance, the recurrence of a natural
phenomenon. It has, therefore, been held that torrential rains that repeat every year or
within a period of ten years are foreseeable; see Lemay v Poirier (1997), AZ-97036315
(Azimut) at paras 8, 11 (Qc CQ) a case also cited in Vézina, ibid at para 52. Torrential
rains that recur every fifty years may constitute force majeure events; see Arès v Ville de
La Tuque (1998), AZ-98026696 (Azimut) (QCCS); Vézina, ibid at para 50 (QCCQ).

95.

• Ouimet v Garage Franke Inc, 2006 CanLII 9807 at para 33 (Qc CQ) [Ouimet],
• quoting Baudouin and Deslauriers, supra note 6 at 1143, 652. The
performance must be
• rendered impossible for anyone in the place of the debtor and not merely
for the debtor
• himself; see Baudouin and Deslauriers, ibid at 1145, and 9074-9508
Québec Inc v Société
• de gestion Place Laurier Inc, 2007 QCCS 3299 at para 107, 2007 CanLII 3299
(Qc CS)
• citing another case on this point

96.

• A force majeure event must also be irresistible, insurmountable in
• nature.36 Irresistible means that the debtor’s efforts to tackle the event
must
• be useless or futile.37 In legal terms, irresistibility consists in the
• impossibility for a reasonable debtor38 to take reasonable measures to
• avoid the occurrence (objective standard). Accordingly, the debtor who
• does not adequately protect his property against thieves or water damage
• will not satisfy the standard.39

97.

• Irresistibility also means that the harm-causing event must render
• absolutely impossible the performance of the debtor’s obligations.40performance becomes more
onerous, perilous or difficult, the irresistibility
• element of the force majeure concept is not met.41 In Charlevoix-Est (Municipalité régionale de
comté de) v Tremblay, an extra-contractual
• liability case, the trial court decided that since the defendant could have taken measures to
predict, minimize and even avoid the flooding that
• finally occurred, no force majeure case could be made.42 On appeal, the defendant argued that
the financial cost of the studies that could have been realized and could have formed the basis for
a plan of action to try to avoid the flooding were extremely high and, therefore, impossible to
assume. The Quebec Court of Appeal held that this argument was not legally convincing.43
Likewise, in contract cases, it has been held that changes occurring after the contract formation
and which were reasonably unforeseeable at the time of contracting, independent of the will of
the parties and rendering the performance of the contract extremely onerous, do not fulfill the
conditions of the force majeure concept.44

98.

• Both the unforeseeability and irresistibility elements of the force majeure concept are based on a
reasonableness test; in both cases a reasonable debtor must take reasonable measures to foresee
and guard against the harm-causing event. The standard used is an objective one and its
assessment is subject to judicial discretion. Court views may differ in
• deciding the facts of each case as well as in concluding on legal issues. A case of judicial and
doctrinal divergence on legal issues is the compatibility of the concepts of fault and of force
majeure. Some Quebec cases and doctrine are to the effect that these two notions cannot coexist:
• where there is fault on the part of the debtor, force majeure cannot be
• present; inversely, where there is force majeure, the debtor cannot have
• been at fault.46 However, there are also judicial opinions to the effect that
• fault and force majeure can legally coexist leading, therefore, to shared
• liability.47 Some argue that a careful examination of these cases wouldprobably result in holding
the debtor completely liable or entirely
• exonerating him from liability.48

99.

• Another question raised by article 1470 is whether, and based on what criterion, a force majeure event constitutes an external
cause of damage First, doctrinal and case law definition of the term “external” is not asclear-cut as one may think. “External”
generally means an event outside the sphere of the debtor’s activities or control.49An obvious example of an external cause of
damage is a natural phenomenon (for example, a
• hurricane or earthquake) or the act of a third-party over whom the debtor has no control50 (for example wars, embargoes or
terrorism), provided that they fulfil the conditions of force majeure. Such events are materially placed outside the debtor’s sphere
of activities or control. Less obvious
• examples constitute the strike of the debtor’s employees, the debtor’s sickness or mechanical problems of the debtor’s
machinery.51 These are
• normally internal causes of damage since they are materially placed within the scope of debtor’s activities or control and should
not qualify as force
• majeure events. However, a more psychological approach to the external element of the force majeure concept may be adopted
requiring the
• debtor’s non-participation in the occurrence of the event (event independent of his will) rather than an event which is placed
outside the scope of the debtor’s activities.52 Under this approach, a strike by the debtor’s employees, his sudden and
unforeseeable sickness or a sudden
• machinery failure may be deemed independent of the will of the debtor and
• constitute cases of force majeure.53

100.

• civil law jurisdictions.54 Such a condition simply ensures that the
• occurrence under consideration is beyond the reach of the debtor.55Article
• 1470 merely provides that a force majeure event should be unforeseeable
• and irresistible in nature, not external.56 Part of Quebec case law and
• doctrine do not, therefore, require the occurrence to be an external one but
• merely insist on its unforeseeable and irresistible nature57 Another part of
• Quebec doctrine and case law, however, deems that the event must also be
• external apart from being unforeseeable and irresistible.58
• Despite the uncertainty, courts in Quebec do not consider the external
• character of force majeure as a very important condition and often base their
• holdings on the unforeseeability and the irresistibility of the occurrence.59
• Strikes of the debtor’s employees, for instance, have regularly qualified as
• force majeure events.60 A sudden and unforeseeable sickness of a driver
• and the presence of concealed defects in a vehicle have also qualified asforce majeure.61 This practice renders the division of case law and doctrine
on the external element of this concept less important

101.

• “Force majeure is not a term of art.
• What constitutes force majeure will
• depend on the terms of the contract
• and the impact on performance.”